我们可以回顾在1995年3月11日以双方换函形式结束的一轮中美知识产权谈判的结果。在中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话:“中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品,使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件。” 另外,在中国外经贸部部长函件的附件即由中国国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》中特别提到:“任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。”
注意:(1)这里两次出现的措辞是“要求”,而“要求”的结果并不等于被要求者如果没有完成要求就必须承担法律责任;(2)“提供足够经费”和“提供充足的资源”是“获得仅经授权的计算机软件”、“购买合法的软件”、“不使用未经授权的计算机软件复制品”的前提。换言之,当中国没有足够的经费和充足的资源提供时,国家机关和教育机构等单位仍然应当依原软件条例的规定继续合理使用软件,而不能因为未经权利人授权就停止国家机关的电脑系统的正常运转,使得中国的国家机器停止正常运转或者是回到前电脑时代继续中国国家机器的运转;不能因为未经权利人授权就在全国的大中小学停止开设计算机课程,停止信息技术的学习。
因此,在政策范围内循序渐进地推进国家机关乃至包括教育机构在内的单位正版化工作,与在法律法规中一夜之间完全排除国家机关和教育机构的合理使用,根本是性质不同的两回事。
联系到在20世纪90年代的历次中美知识产权谈判中,中国政府有理有节,步步为营,尽一切可能维护中国的国家利益和民族利益的历史,人们有理由向新软件条例的起草者提出质询:为什么要让中国千千万万的国家机关和教育机构如此自我入罪、自取其辱、自毁长城?
对于这一翻天覆地的变化,所有的国家机关、所有的教育机构、社会公众和社会舆论都有理由向新软件条例的起草者质询:这一变化的根据和理由何在?
2.中国社会公众对软件的合理使用同样被完全杜绝
在最终用户使用未经著作权人授权软件问题上,法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户。WTO的《知识产权协议》就属于“第一台阶”。在一些发达国家和地区,将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户,这是“第二台阶”。如区分是营利性使用还是非营利性使用,是商业目的使用还是非商业目的使用,是单位使用还是个人使用,等等。“第三台阶”是中国的“超世界水平保护”论者所鼓吹的,就是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户,即不论单位、家庭还是个人,不问其使用目的如何,只要使用未经授权软件就构成侵权。
新软件条例的起草者不顾一些发达国家和地区也只是将软件侵权的最终界限定位在“第二台阶”的事实,不顾中国是发展中国家的基本事实,不仅完全杜绝了中国所有单位在任何情况下对软件的一切可能的合理使用,同时也完全杜绝了社会公众即个人对软件的合理使用,仅仅给特定的专业技术人员留下了微不足道的合理使用空间。
同时,新软件条例又没有关于“法定许可”的任何规定(法定许可是指使用者在使用作品时依法不必经过著作权人许可,但应当向著作权人支付报酬的情况)。
因此,在中国,软件现在已经成了未经软件著作权人许可就不能扩散、不得传播、不得使用的“禁品”,新软件条例对软件著作权的超世界水平保护达到了无以复加的地步。
新软件条例中仅有的合理使用规定是第十七条:“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理,通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的,可以不经软件著作权人许可,不向其支付报酬。”显然,这里的合理使用是留给专业技术人员的,因为非专业技术人员并不需要“学习和研究软件内含的设计思想和原理”,只要能够使用(即运行)软件。即使如此,留给专业技术人员的这一点剩余空间本身又是一条超世界水平的条款。
据说新软件条例第十七条的规定源自1991年欧共体关于计算机程序法律保护的理事会指令。事实上,该指令的第5条第3款规定:“有权使用计算机程序复制品的人应当享有以下权利,即为了测定构成程序的任何部分之基础的创意和原理而观察、研究或测试程序的功能,如果他在此同时对他享有权利的程序进行了安装、显示、运行、传输或存储,并不需要经过权利持有者的授权。”
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