在上述条款中,“在商业行为中”一语译自日本
著作权法英文本中的“in the conduct of business”,来自日本
著作权法日文本的另一种译法是“在业务上”;[13]“通过侵犯程序作品著作权而制作的复制品”即我们通常所说的“侵权软件”;“在获得这些复制品的使用权利根据时,使用者知道上述侵权”,即我们通常所说的“使用者明知是侵权软件”。
因此,日本软件最终用户条款的规定就是:在商业行为中/在业务上,在计算机上使用侵权软件的行为,视为侵权,只要使用者明知是侵权软件。简而言之,即明知是侵权软件而在商业行为中/在业务上使用的,视为侵权。
显然,日本现行法律在软件保护水平方面处于“第二台阶”。日本
著作权法将最终用户使用侵权软件“视为”侵权的要件有二:其一,“明知”,即所使用的软件明知是侵权软件;其二,“在商业行为中使用”/“在业务上使用”,换言之,非商业行为中使用/非业务上使用不视为侵权。
日本现行
著作权法自1970年以来修改过二十多次。其中软件最终用户条款是在1985年6月14日修订时首次出现,1986年1月1日起实施,历经16年未作修改。可见该条款既符合日本的经济发展水平,也没有给日本作为原来的关贸总协定成员国和现在的世界贸易组织成员国带来任何法律上的障碍。
2.日本学者的学理解释
关于日本软件最终用户条款,我们可以看日本著名学者中山信弘的评论。
中山信弘说:著作权中“并不包含使用权[14]。因此,阅读(即使用)非法盗印的书,对
著作权法不构成任何侵权行为。”[15]“本条[16]将
著作权法中本来是合法的使用行为,特地定为侵权行为,甚至课以刑事处罚,考虑到这些,应该理解为够严格了。”[17]
这样,我们又一次看到:在著作权理论中,最终用户使用侵权作品本来“不构成任何侵权行为”,“本来是合法的”。只是由于某种特殊原因,才将“本来是合法的使用行为,特地定为侵权行为”。
中山信弘又说:“著作权中本来没有使用权,不过,假若放弃了使用这一行为的话,实际上著作权就成为空洞的了。所以,(日本
著作权法)规定了在一定条件下,恶意的使用行为就是侵权。”[18]“至于程序,因为在
著作权法中没有规定,自然也就根本没有使用程序的规定了[19]。然而,程序这种东西,也只有在计算机上使用它,才有它存在的价值。而且,在实际业务中,通常也用使用或使用权、使用许可这些词。因而,既然在修改
著作权法中设置了有关程序的规定,那末,关于使用不作任何规定是不妥当的。可是,从正面上设置使用权的规定,在著作权体系来说是不怎么好的。所以,在修改法中,想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法,谋求具体的恰当性。”[20]
这样,我们再一次看到:正是考虑到程序(软件)的特殊性,日本才对最终用户使用未经授权软件问题,“在一定条件下”进行了规定,“想通过对一定程序的使用认为是侵权的办法,谋求具体的恰当性”。
日本软件最终用户条款中所说的“在商业行为中”/“在业务上”使用的含义何在?中山信弘介绍说:“
著作权法第
113条第二款规定‘在业务上用于计算机的行为’为侵权。这在起初的草案中,是‘作为营业目的在计算机上的使用行为’。把作为营业这一要件,改成了在业务上使用。两者之间的区别并不一定很明确,但这里,把所谓的在业务上一词,只当作单纯的反复继续是不够的,[21]还有必要把它作为某种业务的一环而使用才行。如果作为业务上的一个环节使用时,哪怕是一次使用,也可以说成‘在业务上’,即这里的‘在业务上’一语必须抓住它是针对私人的这一概念。还有,在本条中,是将程序用于计算机的行为,作为违法。假若将程序以其它方法使用,就是本条的适用范围之外了[22]。”[23]