关于国际法的渊源的一家之言-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　笔者认为，国际法的渊源有两个，一是国际条约；二是国际习惯。国际法作为调整国际关系的法律，其法律原则、规则体现在各国缔结的双边或多边条约之中——协议国际法；或体现为各国把在国际交往中形成的国际习惯以法律的形式把它接受下来——习惯国际法，这与国际法的形式渊源是相符合的。
　　三、所谓“辅助性渊源”并非国际法的渊源
　　
　　尽管不少学者认为《国际法院规约》第38条的规定是对国际法渊源的权威性说明，甚至认为《国际法院规约》第38条就是国际法的渊源。假若认真分析后可见，多重渊源说中的“辅助性渊源”是不能直接成为国际法渊源的，它必须经过一个“反复使用并为各国接受”的过程，而经历了“各国所承认”的过程，实质上其已成为国际习惯。在这里有必要说明一下，本文所谓“辅助性渊源”采用国内多数学者所主张的指条约和习惯之外的包含一般法律原则、司法判例、公法学家的学说、公允及善良原则等等的含义和范围。
　　
　　在对“辅助性渊源”的坚持与质疑的争论中，对一般法律原则的不同见解较为突出：一方面是关于一般法律原则的含义，在关于一般法律原则的含义的争议中有三种见解，现代学者普遍接受了“各国法律体系所共有的原则”的观点；另一方面是一般法律原则能不能成为国际法的渊源？支持者认为：一般法律原则是产生国际法原则和规则的一种特殊形式，是独立于国际条约和国际习惯之外的国际法渊源[注19]；并认为一般法律原则是指各国国内法院所已经接受并且是它们国内法的组成部分的那一部分的那些一般原则，换言之，指已构成各国现行法一部分的那些一般原则。所以，一个一般法律原则只须已构成各国现行法的一部分，即是“文明各国所承认的一般法律原则”[注20]。反对者认为，一般法律原则只能从国际法中进行推导，其不是体现在条约中就是体反映在习惯中，它似乎不能成为独立的渊源；还认为“一般法律原则只有在成为国际法的一部分，即成为习惯法或协定法的一部分时，才能够加以适用。这样，在条约和习惯以外，再加上一项一般法律原则也就多余了”[注21]；笔者认为，认定一般法律原则为国际法渊源容易在两点上产生奇异，一是内容上，会导致对一般法律原则含义理解的不确定，试想，各国法律体系共有的原则，假若仅在各国国内适用，便无国际法上的意义；假若进入国际法领域岂非构成了国际习惯规则。二是在逻辑上重复，正如王铁崖教授在此前评述“一般法律原则”时所说的：“没有经过各国承认的一般法律原则是不能成为国际法渊源的，而只有各国所承认的一般法律原则才是国际法渊源。既然要经过承认，而且国家通过国际条约和国际习惯而明示或默示表示承认的，那么，在这个意义上，一般法律原则就融合于两个主要国际法渊源——国际条约和国际习惯——之中，而不是独立的国际法渊源”[注22]。于是，笔者推论将一般法律原则列为国际法渊源并无太大的意义。再据理，一般法律原则尚不能成为国际法渊源，其他的“辅助资料”更不屑说。故而,一般法律原则、司法判例、公法学家的学说和公允及善良原则，均不能成为国际法的渊源。假若仅从历史渊源的角度，究其作为间接渊源的出处，在国际法上实在显得意义不大。