4、执行权无明确法律界定,导致实践中的“审执合一”。《
民事诉讼法》虽然在立法上实现了程序和机构上的“审执分立”,但由于立法未对执行权作出明确界定,导致了司法实践中对执行权的不同认识和实质上的“审执合一”。包括二个方面:一是大量的财产保全和先予执行由审判庭代行了执行权;二是相当数量的案件审判人员“连审带执”,在审理过程中将执行工作一并完成。据对某基层人民法院今年3——6月份审结的1028件民事、经济案件的统计,在审判过程中完成执行的达294件,占总数的28.6﹪﹪﹪﹪。﹪ 实践中的“审执合一”给我们形式上的“审执分立”打了很大的折扣。由此衍生出的问题是,审判人员在案件审理期间,在尚未作出裁决的前提下,走出法庭去查封、扣押、冻结、划拨一方当事人的财产,与其应有的居中裁判的诉讼角色发生了严重错位,法官的公正形象和人民法院的司法权威在公众心目中受到质疑,司法公正也失去了应有的程序保障。
(二)、在执行管辖上,立法采用了“一审管辖”原则。《
民事诉讼法》第
207条规定“发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定的财产部分,由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书,由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。”立法的这一规定,使得本以倍受执行人员严重不足、经费匮乏困扰的人民法院不得不派出一支支执行队伍,跋涉千山万水,千里迢迢赴异地执行。随之而来的是层出不穷的执行受阻、执行人员被殴打、非法扣押乃至公然暴力抗法使劲的发生,且在异地执行案件中占有相当的比例。一审法院熟悉案件的情况,便于做好当事人的工作,对于案件的执行有一定的好处。但付出如此巨大的代价就得不偿失了。在现行《
民事诉讼法》的起草过程中,就有学者提出,采用国际通行的属地管辖原则,即执行案件由被执行人住所地或者被执行财产所在地的人民法院管辖。但这一案件未被采纳。原最高人民法院副院长 马原教授在其权威著作《
民事诉讼法的修改与适用》中是这样解释的:“这种意见没有被接受,因为这并不能解决执行工作中的地方保护主义问题,相反,规定执行案件一律由被执行人住所地或被执行财产所在地的人民法院管辖,可能会造成更为严重的地方保护主义。”然而十年的实践证明,“一审管辖”亦同样对地方保护主义并未起到我们所期望的遏制作用,而且浪费了大量的人财物力。特别应该指出的是,在异地执行的案件中,承办案件的原审法院裁判或执行中带有明显地方保护主义倾的占有相当的比例!可见,遏制和解决地方保护主义并不取决于执行的管辖。在这个前提下,执行案件采用“一审管辖”就显得毫无意义且弊大于利了。
(三)缘于执行案件由一审法院管辖的规定,综合“两便”原则的考虑,《
民事诉讼法》保留强化了《
民事诉讼法(试行)》中委托执行的方式,作出了“半日执行人或被执行财产在外地的,可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在十五日内开始执行,不得拒绝。…”的规定,将是否委托的决定权完全交予有执行管辖权的法院行使,且无条件限制。综观各国的执行立法,大多采用被执行人住所地或财产所在地的属地管辖原则,均无“委托”之规定。委托执行的提出有二个层次的原因:在立法上是对于“一审管辖”原则的补充,更深层次的原因是我们的立法指导思想和执行理论中对司法权的认识偏差。“谁审理,谁执行”,似乎谁做出的裁判谁负责执行是天经地义,理所当然。因而,做出裁判的法院自己执行不了或不能执行的案件,当然要“委托”甚至求助于兄弟法院予以协助,受委托的法院对于委托的案件自然也就不那么“义不容辞”了。从委托执行案件的执结率远远低于一审法院自己执行案件的执结率这一现状,可见一斑。笔者认为,委托执行的规定,有悖于国家法制统一原则,是对人民法院司法权威的贬损。我国是社会主义法制统一国家,人民法院代表国家依法作出的裁决应得到全社会的普遍尊重和履行,作为人民法院更是义不容辞,“委托”又从何谈起?从各国执行理论和执行立法来看,执行法院的生效裁判是所有执行机关和具有协助执行义务人的共同义务。从法国这一大陆法系代表性国家的裁判文书上,可以看到这样的文字:“法兰西共和国命令全体司法执达员执行本判决,各检查长和大程序法院的检察官应予以协助,武装部队的全体军官接到符合法律手续的要求时也应予以协助。”