其次,对于意志选择而言,它固然与行为人的认识不无关系,但二者绝不可等同。认识是客观事实的主观反映。虽带有主观色彩,但其首先是基于客观事实的,而对于意志选择而言,其完全是一主观的东西,是行为人的内心世界的产物,
刑法上考察的意志一词借鉴于心理学,是指行为人选择行为方式的心理推动力和主动性,即行为人对其行为的控制状态。这种控制状态放于
刑法犯罪意义上来时,即是指犯罪主体在实施危害行为时“希望”或“放任”自己行为所引起的危害结果发生的意志活动过程 。对于意志选择而言,它无疑基于认识的,但更应注意的是其具有相对的独立性,它是心理结构中更为深层的因素 。主观认定结果的必然发生和可能发生,是犯罪人对犯罪行为和危害结果之间的因果关系的认识,而希望或放任则是行为人对危害结果的一种需要性的选择态度,很显然,二者之间不应该也不可能等同。
我们将此论点放入实践中考察也许更具有说服力。希望和放任此二意志态度的最大的区别即在于行为人所认识到的危害结果是否为行为人所追求,也就是说这个危害结果是行为人以之作为自己行为的直接目的呢,还是仅为实施其他目的而对之发生听任自由。笔者认为,在实践中明知危害结果必然发生,而并不持追求态度的情况绝不鲜见。如甲、乙两人是好朋友,一日,二人与丙发生了争执,甲被丙用枪击中,倒在地上,此时,甲以“不向甲开枪就会被杀”向乙要挟,以期避免受到指控,乙无奈,为保命而向地上奄奄一息的甲开了枪。这是发生在美国的一个真实的案例,如何适用法律,在当时引起了很大的争论,我们抛弃法律传统和制度的不同等多重因素,而单纯的考察行为人乙的心理状态。首先,乙向甲开枪是否必然导致甲的死亡?我想,这个问题的答案应该是肯定的,个人的经验以及甲已身受数枪奄奄一息的事实没有给乙“再加几枪也不会有事”之假象的余地,因此,不存在“可能发生危害结果”之可能,也就是说,乙的危害行为(开枪)必然导致危害结果(甲死亡,虽然,这个责任不应完全归咎与乙)的发生。那么如何回答第二个问题就十分关键了:乙是否希望甲死亡这一危害结果的发生?我们考察甲与乙的关系及乙实施危害行为——向甲开枪——时的情势,我们无法得出乙“希望”甲被自己杀死这一意志选择的可能,乙仅是为了追求自己免于一死的结果而无奈的放任了甲的死亡。通过上述的分析可知,“明知必然会发生危害社会的结果而放任”的情况是存在的。对于这一点,刑法学理论界赞同的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪亦可由间接故意构成的观点,亦给予了有力的支持。
我们还可以将前述的第一种间接故意发生的情况抽象而谈,在大多数预谋犯罪中,行为人实施行为前必经历一段产生动机→进而希望达到某种目的→行为人采取有效措施(此乃犯罪预备阶段之行为,如踩点、制造工具等),以达到行为人自以为的万无一失(注意,此时其明知的内容就已是必然了)→意欲实施行为。但若此时,一个并不在原计划之内的人出现在犯罪行为所指向的范围中,行为人按原计划行事也将必然的导致此无关之人发生与原侵害对象相同的结果,这时,行为人便又一次进行了选择:有无必要因此无关之人放弃原计划。最终结果是,没必要,追求原目的的实现对于行为人的意义远远大于保护此无关之人的生命或安全,遂仍实施完毕其行为。考察这一行为过程,行为人对危害行为直接指向的追求目标无疑是持希望态度的,属直接故意,而对非计划内的人的侵害则当然的不存在希望意志,而是一种放任。这种心理状态现实存在。