一言以蔽之,在法治现代化的进程中,法学家充其量只能成为领路人,而且这个领路人的角色也是在对普通民众了解的基础之上,在广泛而深入地阅读了社会秩序之后才形成的。离开了民众这个主体和社会生活这片沃土,法学家的理论言说就只能成为虚构的理论叙事,其建构的法治理论也必然是没有地基的空中楼阁,法治现代化的追求也将只能成为星月童话。
三、如何现代化——法治化的行进向度
本节的内容与上两节内容有交叉之处,同时又是上两节内容的深入。本节将偏重于从政府与民间的角度来叙述法治的路径问题及法治行进的向度问题,对政府在法治现代化过程中的角色给出笔者的定位,同时对政府与民众的关系应该如何也有所涉及。
在当前关于法治的学说中,有不少人支持这么一种观点,即认为法治的类型或范式有政府推进型(政府主导型)和社会演进型两种,并且认为我国由于法治建设的起步较晚、缺乏相关法治传统等原因,所以只有采取政府推进型法治,才能赢得宝贵的时间。[14]持这种观点的学者,其对法治的殷切期望之心自然是“惟天可表”,无可厚非。然而具体落实在社会现实当中,则有必要进行深究一番。这个问题其实是在解决了是否愿意法治化的基础之上,在谁的法治化这一问题上的继续和深入。笔者认为这种观点中或多或少还残存着中国传统法律思想的影子,对比一下中国的法自君出,皇帝口含天宪与西方的“国王在万人之上,但是却在上帝和法律之下”(爱德华·S·考文语)[15],就知道中国自古以来就有自上而下的推行法律的传统。不同之处在于古代是少数人自上而下的推行,而今天却变成了相对多数人的自上而下的推行。但是如果两者都是建立在脱离民众脱离社会的前提下,那么问题的实质可能就没有多少区别了,只是在形式上存在着“少数人的暴政”与“多数人的暴政”之分别。
这当然跟现代法治的要求有着天壤之别。现代法治观念的基本要素在深层理念上强调了法与社会多数主体的行为能力的某种内在联系及社会多数主体对法的可接受性,法的“可行性”要求法不能被任意制定或认可,而必须关注社会一般主体的遵守能力和客观权利。“法治的成功在基本层面上依赖的是社会多数权利主体的自觉遵守,而不是少数权利主体以制裁威吓为手段的外在强制。”[16]当然这里不是要否定“法律强制”的观念和因素,更不是要彻底剔除法律程序中存在的强制制裁成分,而是将重点从强制的服从转向自发的同意。举个例子,如果我事实上借了某人的1000元钱却赖账不还,而他又没有借据或其他证据,其到法院起诉的结果肯定会因其没有证据而败诉,这在
民事诉讼法和现代法治的理念上都是“天经地义”。但是如果他不是从心底而只是在理论上接受了法院的强制判决这一结论,那么他会在事后找人教训我一顿——这样一来,理想中的法治还是在现实中败北。