邵：江老师举例说明了实体法和诉讼法的关系问题。类似的问题还有许多。民事实体法不仅具有社会规范的一面，而且还具有裁判规范的一面，我想这个道理今后学术界都会领会的。就民事诉讼和民事实体法的关系而言，民事诉讼不仅具有上述江老师所谈到的检验民事实体法是否合乎诉讼要求的功能，它本身还有一个完善和发展实体法的功能，这一点在英美法系表现得尤为突出，判例法都是通过诉讼创造出来的。在大陆法系尽管有了较为完备的实体法体系，但是制定法的落后性是一个不争的事实，对一些新权利的保护，必须通过诉讼来发展和完善实体法，以实现当事人的合法权益。再说，通过赋予当事人诉权或者说通过诉的利益，将没有相应的实体法规范作为裁判根据而又需要诉讼救济的民事纠纷予以诉讼救济，这样可以弥补实体法的漏洞，可以说，这是在法律内部通过自身的机制（诉权或诉的利益）纠正实体法的滞后性或不周延性。
陈：邵学兄提出的问题在大方向上是正确的。不过我国民事诉讼制度和大陆法系更为接近，都是成文法国家，也就是说都属于“法规出发型诉讼制度”。所以我国民事诉讼制度在根本方面是保护当事人实定法上的权利。当然，随着社会政治、经济的高速发展，眼下的确发生了许多现有的制定法不能应对的案件，尤其是与公益保护相联系的所谓的现代型诉讼案件。对于这类诉讼案件的解决，我也认为适用从事件中发现法的英美法系的事实出发型诉讼似乎更为合适。但是，在诉讼实践中的大多数案件仍然是合同纠纷或一般性侵权纠纷等所谓的古典型事件。在此意义上，我认为实体诉权的保护不能离开制定法的范围太远。就拿日本来说，能够举出诉讼创制新权利的判例，好象只有一个“日照权”。
江：小陈刚的观点有些保守。关于民事诉讼对实体法的完善和发展作用，要从两个方面来分析。第一，日本法院只创造出了一个“日照权”是有原因的，因为日本是一个民事实体法极为发达的国家，而我们的民事实体法还不发达，因此通过诉讼来完善和发展民事实体法，不仅有必要性，而且空间也很大。举个例子，我曾参加过一个“法律意见会诊”，这是我国第一个涉及信托法律关系的诉讼。这案子在日本很好处理，因为日本有
信托法，而我们当时还没有制定专门的
信托法，但在我们的社会生活中确实存在着信托关系，发生纠纷了，当事人找上法院，法院不能不处理纠纷，更不能以没有法律规定为借口将当事人拒之门外。当时，这个案件最终是按信托诉讼判的，也就是说法院通过诉讼弥补了现行法的不足。在改革开放之前，我们除了有
婚姻法外，调整民事关系的法律几乎是空白，那时候法院更是通过诉讼来弥补实体法的不足。我这个意思是说，在法制不完备的情况下，只有采取积极的司法才能保护当事人的实体诉权。第二，从制定法的发展史上说，恐怕没有人能够否定是诉讼推动了制定法的发展，在没有制定法的年代，民事诉讼是存在的。如前所述，就是在今天，民事诉讼也不因有没有
信托法而拒绝对信托纠纷的解决。
（五）诉权理论与“场”的理论
陈：刚才江老师和邵学兄从法的发达史角度谈了民事实体法和
民事诉讼法的关系，这一观点我记得在海南召开的全国诉讼法年会（1998年11月）上已有了交待。当时江老师和刘荣军博士合作提交了一篇非常精彩的论文。那篇论文的题目好象就叫作“实体法和诉讼法的关系”。
江：我补充一句。那次年会的主要议题之一就是讨论一下实体法和诉讼法的关系。
陈：现在有关民事实体法和
民事诉讼法关系的论述开始由法律发达史的角度转向“场”的理论，并且在关于“场”的理论中还存在着平行论和层次论的观点。“平行论”的代表性说法是这样的，实体法和诉讼法是共同促进诉讼发展的两个车轮。我们在本书中提倡的是层次论，对平行论持否定的态度，在这一点上我认为还有许多需要进行学术交待的地方。
邵：“场”的理论现在可以为学术界所理解和接受，因为民事诉讼的确是实体法规范和诉讼法规范共同作用的“场”，缺一不可。这一点正如江老师刚才所说的那样，任何一起民事诉讼都不可能仅凭实体法规范或诉讼法规范就能完成处理民事纠纷的任务。据我所知，“场”的理论最早是由德国学者提出的，而英美法大概是有着诉讼创造实体和程序先于权利的传统吧，所以也就不需要从理论上强调“场”的理论及其意义。德国学者当时提出这一理论的目的，是为了说明实体法和诉讼法在民事诉讼领域相互作用的意义，也就是说诉讼法并不是实体法的附属物，而最早提出的“场”的理论是采用实体法和诉讼法平行论的观点来解释两者之间的关系的。到了本世纪初，德国有位叫海尔特曼(Hartmann)的学者写了一本名著提出了法律的层次性理论。这本在当时学术影响极大的法哲学名著叫作《范畴法则》（Nicolai Hartmann, Kategoriale Gesetze, Philosophischer Anzeiger, Ⅰ, 2, 1926.）。这之后，德国民事诉讼法学者开始根据海尔特曼的法层次构造理论来理解在民事诉讼的“场”中实体法和诉讼法的层次间关系。在当时，德国学术界一敲锣，紧跟德国法理论发展的日本学术界就准备跳舞。因此日本民事诉讼法学者也开始抛弃了平行论的观点，转而展开了实体法和诉讼法关系的层次论研究。其结论就是在诉讼的“场”中，诉讼法处于上位，实体法处于下位，上位的诉讼法包摄下位的实体法。
陈：在传统的“场”的理论中，
民事诉讼法和民事实体法处于平行的关系，是共同服务于诉讼制度的两个“车轮”。但是在“场”的理论中再加入一个层次论，诉讼法的内容就变得更加丰富了。据我所知，在日本民事诉讼界，“场”的理论是一种通说，也就是说学术界都持民事诉讼是实体法和诉讼法的结合这一观点。但是对于“场”中的实体法和诉讼法的层次关系，却是有着不同解释的。不过这种不同的解释仅是方法论上的不同，在承认诉讼法处于实体法的上位这一点上，大家几乎达成共识。一种是从诉讼构造论角度，主张在诉讼的“场”中，诉讼法处于实体法的上位，这种观点的提出者是日本学界称作“民事诉讼一匹狼”的已故中村宗雄教授，他的学术主张深受德国法的影响。另一种观点是从法的发展过程认为诉讼法和实体法在诉讼的“场”中属于上位和下位的关系，诉讼法是实体法之母。持这种观点的，主要是战后接受英美法思想的一批学者，他们的理论基础来自英美法的“法的正当程序”，最为国人所熟悉的学者非谷口安平教授莫属了。
江：刚才二位从比较法角度对“场”的理论作了阐述。我在本书中提出的“场”的理论是基于这样一种考虑。首先必须明确民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，以此来强调实体法的双重规范性，以促进实体法在裁判规范功能上的完善，保障民事诉讼任务的实现。其次是从层次论角度解释实体法和诉讼法的关系。在层次论的构造说明上，既是对外国法学的学习，也是一种新的发展和完善。我们的层次论与外国学者主张的层次论是有区别的，传统的层次论是从诉讼体制或法的形成过程角度谈实体法和诉讼法的关系。而我们是从整个法治和法律体系角度来论述实体法和诉讼法的关系。在考虑层次论的构造时，我们是以
宪法为最高层次来展开讨论的，而外国学者在讨论层次论时忽视了这一点。当然，外国学者的这种忽视也是有历史背景的，他们的理论体系形成于部门法的
宪法性研究之风盛行之前，而从
宪法角度研究
民事诉讼法是第二次世界大战结束以后，更确切地说是20世纪70年代以来才盛行的做法。
