（三）新诉权理论与诉讼标的
陈：即使肯定侵害公民政治权利引起的民事诉讼案件具有诉的利益，这只解决了民事案件进行诉讼程序的第一个问题，也就是说案件属不属于法院的司法管辖权行使范围问题。人民法院受理案件以后，还有一个诉讼对象或审判对象的确定问题，也就是民事诉讼理论上的诉讼标的识别问题。就刚才谈的公民基于政治权利受到侵害提起的精神损害赔偿案而言，本案的诉讼标的是什么呢？又如何确定呢？因为民法没有作出具体的规定，这种侵权的构成要件就不确定，构成要件不确定，法律关系在何种情形下才发生法律效力就缺少了一个标准，此案和彼案的区别就无法识别。当然，本案属于侵权问题，不会发生与合同关系的请求权竞合问题。但在其他案件中是可能发生虽然没有制定法规定，但基于同一事实造成请求权竞合的现象的。
邵：先谈一谈诉讼标的问题，然后再来确定本案的诉讼标的，这样或许也使讨论更具有条理化。
江：邵明的说法有道理。先解决诉讼标的识别的一般理论问题，然后再讨论本案的诉讼标的确定问题。就是先把几种学说说清楚了，再回过头来谈一谈本案的诉讼标的确定问题。
陈：好的。我们搞民事诉讼的都知道，关于诉讼标的的学说主要有三种。这就是旧实体法说、新实体法说和诉讼法说，诉讼法说中还包括一肢说和二肢说，实际上将它译成一条件识别说和二条件识别说，或者简单地称作一要素标识说和二要素标识说更好点。江老师早先也在此方面发表了许多论述，不过老前辈的学术立场有时比较暧昧，今天不如作个“学术审判”，请江老师彻底解释一下自己的观点。
江：小陈刚要作“学术审判”，那我今天就作个“学术交待”吧。诉讼标的在民事诉讼法学中占有非常重要的地位，这一点不需解释了。一般而言，从诉讼标的的功能上说，它主要涉及到四个问题：诉的变更、诉的合并、重复起诉和既判力的范围尤其是客观范围。不同的诉讼标的理论对此有不同的解释。德国和日本的学者都认为，考察一个诉讼标理论是否周全，就是通过以上四个问题进行检验，所以说这四个问题是诉讼标的理论的“试金石”。但是我还认为，研究诉讼标的理论的意义不仅如此，诉讼标的理论还与当事人适格问题也就是正当当事人问题、管辖确定问题、证明对象问题等几乎全部的诉讼制度和理论问题都有联系。从根本上来说，诉讼标的学说之争与大陆法系的成文法传统有关，也就是说成文法上如果不存在实体请求权的竞合现象，诉讼标的学说之争也就无法谈起了。要是让我进行“学术交待”的话，我主张在通常情况下，民事诉讼法学应当采用诉讼法说，以诉的声明或者以诉的声明加原因事实作为判断诉讼标的之标准，但是藉以此问题还不能解决所有相关问题，尤其在一部请求的情况中，还必须考虑到从充分保护当事人合法权益和解决纠纷的实践需要来确定诉讼标的。因此，要想采用一个学说来解决所有的问题，是不可能的，我强调具体案件具体对待的方法。我经过这么多年来研究诉讼标的理论得出一个结论，德日学者在这个问题上有时过于强调学说上的完美，非得用一个学说来解决所有的问题，在学说上争个一统天下，其结果是谁都没有做到这一点。不过，如今德国理论界和实务界以及欧盟法律针对诉讼标的之确定已经采取较为可行的多种标准，主张采取什么理论并不重要，重要的是根据案件的具体情形来确定诉讼标的，关键问题是可实用性。当然，他们认为，在通常情况下，采取诉讼法说的标准，对于特殊情况可以根据原告在案件中的利益或诉讼所针对的对象来确定诉讼标的。
陈：江老师为何不主张用新实体法说来解决旧实体法说的不足呢？采用诉讼法说有什么益处呢？坦率地说，我是比较赞成新实体法说的，因为这种学说是建立在旧实体法说基础之上的，或者说仍属于实体法说的范畴。它仍以制定法下的实体法请求权为诉讼对象或诉讼标的，只不过对于同一事实引起的请求权竞合问题，例如合同关系的侵权关系的竞合问题，从法的整体立场加以整合，是通过法律解释来统一地解决请求权规范竞合问题。重要的一点是，正如江老师所说，诉讼标的问题是因制定法下实体请求权竞合引起的，所以通过对制定法进行统一解释来解决诉讼标的问题也是合乎逻辑的。
江：你（指陈）的观点只说对了一半，没有认真地考虑到当事人的诉权保护问题。不错，诉讼标的学说之争是因实体请求权竞合引起的，对实体法已有规定的请求权竞合问题，在一定程度上可以按照法律解释来统一地加以解决，不过即使如此，也是分歧很大的。就
合同法请求权与侵权损害赔偿请求权竞合的情形来说，是
合同法请求权优位于侵权损害赔偿请求权，还是侵权损害赔偿请求权优位于
合同法请求权；是由当事人自我选择其中一个作为诉讼标的，还是由法官依职权裁量来决定；是从权利保护立场上说，采用权利者能够获得最大利益的请求权为诉讼标的，还是从义务方立场采用义务人承担最小利益付出的请求权为诉讼标的。不仅如此，以诉讼管辖为例，能否让原告选择合同管辖后又以侵权损害赔偿请求权为诉讼标的，如果可以，这种情形下是诉的变更还是新实体说的不变更。新实体法请求权的再构成标准不统一，学说也多，不如诉讼法说更为直接。这是第一个理由。
第二个理由，从新诉权说立场分析，新实体法说以解决制定法已经规定的请求权发生竞合为目的。而新诉权说下的诉讼标的理论不仅要解决制定法上的请求权竞合问题，还有一个更重要的意义就是解决制定法没有规定的、涉及新的请求权纠纷的诉讼标的确定问题。以上面谈到的饭店职工因选举权受到侵害提起的精神损害赔偿诉讼为例，它不涉及到实体请求权竞合问题，因为我们国家民法没有对此作出明确规定。但是如我们在刚才诉的利益中讨论的那样，本案具有可争议的利益，也就是说具有民事诉讼的诉的利益。确定有诉的利益，只是解决了法院能否受理和审判本案的问题。接下来还要确定本案的诉讼标的问题。本案当事人在起诉时，诉状上只写有具体的请求，也就是精神损害赔偿200万元，还有支持这项请求或这个请求所依据的事实，即我的选举权被侵害了而组成我的精神损害。从诉讼法具有保护诉权和完善现行民事实体法不足的立场上讲，这种情况下只能采用诉讼法说的二肢说或二条件说来解决诉讼标的的确定问题，也就是说法院应当以当事人的声明和事实确定本案的诉讼标的。还需交待一句，传统的诉讼法说的诉讼标的理论旨在解决请求权的竞合问题，没有考虑到新权利的保护。在这个意义上说，我提出的诉讼法说的诉讼标的理论是对传统的诉讼法说的发展。
邵：江老师对传统的诉讼法说诉讼标的理论作了发展，一是解决制定法上实体请求权竞合时的诉讼标的识别标准问题；二是解决无制定法规定时的权益保护的诉讼标的确定问题。后一种解释是从新诉权理论出发得出的结论。这种解释就比较全面了。
陈：我也赞成江老师对诉讼法说诉讼标的理论的再解释。确实，从保护当事人诉权立场出发，这一完善是非常重要的。今后我在教学中也采用这一学说。
江：不知我的“学术交待”可否让两位感到满意？
邵、陈：很有道理。
（四）当事人制度与新诉权理论
邵：上面我们三人就新诉权理论与诉讼客体也就是诉讼标的理论的关系进行了讨论。下面就讨论一下诉讼主体理论与新诉权理论的关系吧。在此方面我在写作本书时考虑了许多，但事先约定了各自内容的字数，有很多想法和问题没有写进去。我主要考虑的问题有这些，如何认识大规模诉讼中的诉讼管理权与处分权的关系问题，当然也包括其中当事人的个体诉权保护问题。如何考虑公益性诉讼中的诉权保护问题，例如人民检察院是否应该作为公共利益保护者提起诉讼，这样的例子在各发达国家都得到了立法上的承认，前苏联就更是如此了。另外，还有很多问题，如果都提出来，恐怕今天讨论不完。
陈：先谈诉讼管理权的问题。我国民事诉讼法规定了多数人诉讼制度，它是德国式集团诉讼和美国式集团诉讼的结合，在整个大陆法系国家都很难寻见相同的立法规定。当然，我国民事诉讼法的这两条规定还不完善，在诉讼实践运用中最难解决的一个理论问题，就是如何保护多数当事人诉讼中的处分权和辩论权问题。第54条还好理解，因为当事人是确定的，这其中的诉讼标的也应当是确定的，不论是因普通共同诉讼还是因必要共同诉讼产生的群体诉讼。而诉讼标的确定，当事人进行诉讼上的攻击防御就范围明确，处分权行使也容易得到保护。问题是第55条规定的人数不确定的多数人诉讼，我国学者将该条称作集团诉讼。第55条在适用上存在着判决效力的扩张问题，也就是本案判决对潜在的当事人也具有约束力，如此就存在着一个如何保障潜在的当事人行使诉权的问题了。美国在设置集团诉讼时，其诉讼对象或诉讼标的理论的基础是诉因理论，诉因是指可接受法律评价的事实，或者是指具有诉的利益的具体案件本身。诉因理论强调诉因的不可分割性，法院对诉因事实是具体的案件事实，不可能出现大陆法系的法律关系争议即诉讼标的的识别与确定问题。法院对本案的诉因事实进行评价，只有一个判决结果。此后当事人不可能再根据同一诉因提起诉讼，本案判决对潜在的当事人进行效力扩张是没有问题的。所以，美国采用集团诉讼是有理论根据的，并且符合美国法的传统。但是，大陆法系不同，诉讼标的是指争议的法律关系，本案判决对潜在的当事人进行扩张，就可能损害当事人的处分权和攻击防御权。例如在本案以合同关系为诉讼标的被法院判决后，潜在的当事人以本案应适用侵权法的规定可获得更大程度的救济时，就会出现这样的问题。而要在本案中将本案事实可能产生的请求权或法律关系都作处理，这样就会使本案的攻击防御过宽。当事人的处分权和辩论权由别人代为行使的依据是什么？这一点立法上没有交待清楚，换言之，没有进行诉讼就被适用一个判决，其理由又是什么呢？如果说集团诉讼是依据“诉权转让”或诉讼管理权的行使，那么国家让当事人转让自己的诉权依据又是什么呢？国家让集团诉讼代表人享有诉讼管理权的依据来自何方呢？反正对于这一点，我一直都很不明白。
