邵：美国式集团诉讼的产生有着其深层次背景。据我所知，它与补偿诉讼费用和诉讼利益不足有直接的关系。以烟草侵权诉讼为例，某个烟民只需根据与其他烟民存在着法律上和事实上的共同利益，就可以作为本案的代表人提起诉讼。因为在法院看来，潜在的当事人与代表人的诉因和利益是共同的，所以不需要给予特别授权，可以通过观念上的“诉权转让”进行诉讼。集团诉讼在美国能获得成功，不仅有理论基础，而且还有法律基础，美国律师收费采用成功报酬制，对于一个烟民尤其是一个小额损害的当事人进行诉讼不感兴趣，因为能从本案诉讼中获得的利益太少。但是通过集团诉讼方法再加上美国特有的惩罚性赔偿制度，这样就可能获得比较多的经济利益。实行集团诉讼可以取得律师与受害方当事人双赢的结果。既可以让小额诉讼当事人积极地提起诉讼，避免讼累，维护广大消费者的权利，又可以使律师通过诉讼获得巨大的经济效益。所以前次“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”上美国教授介绍，集团诉讼原本是为了保障经济上处于弱势的老百姓的利益，但现在已成为律师业的一项最富刺激的业务，是一个如同挖“金矿”的业务。
江：我国民事诉讼法规定集团诉讼的必要性是基于多种考虑的。当然，引进这项制度确实还存在着许多理论上没有解决的问题。其中也包括小陈刚上面提到的一些问题。但是从我国实际出发来说，这些问题不能否定引进集团诉讼制度的积极意义。中国正处于社会转型时期，老百姓的法律意识尚待提高，大多数人对环境污染持忍受态度，很少人为买一双质量不好的鞋、一瓶假酒，甚至一个手机去打官司。很少有人愿意出面打这种“官司”，因为一个人为这些事打一场“官司”是得不偿失的。这样排污工厂还有居民区里的小饭店乱排油烟就没有人来管，生产厂家和销售者就变得更加肆无忌惮。要鼓励那些维权意识强的当事人站出来打“官司”，就有必要在司法保护和司法政策中让他们对同样的纠纷或侵权诉讼享有诉讼管理权。在这个意义上说，是从保护潜在当事人真正实现诉权利益的立场上将他们手中的诉权转让给了站出来打“官司”的代表人，而且从诉讼的社会效益上说，尽管潜在的当事人的处分权和辩论权没有得到充分的保护，但比起他自己不维权而言，让他牺牲一些诉讼利益也是值得的。这里包含着一个立法上的利益衡量问题。确实，从诉讼经济上说，立法上不但要让公民中的维权勇敢者在法律上获得权利保护，并通过他的诉讼行为来保护其他潜在的当事人的利益，还应当让诉讼代表人在经济上也得到实惠。只有采用这样的司法政策，才能从更大程度上减少和遏制侵害消费者、住宅区居民权利的现象。要鼓励代表人进行诉讼，仅凭现有的法律规定还不行，以后也可以考虑采用成功报酬制来鼓励律师积极地帮助群体诉讼当事人的代表进行诉讼，同时也可以考虑引入惩罚性赔偿制度。总之，从各个方面入手，使那些造假贩假者、乱排乱放污染者收敛自己的损害老百姓的行为。
邵：对公民的群体利益进行保护，不仅要考虑多数当事人诉讼问题，对于一些公益性诉讼利益的保护，还有必要考虑人民检察院的民事公诉权和社会团体的民事公诉权问题。比如，环境权诉讼、反垄断诉讼等，特别是我们国有资产流失情况特别严重，对此在现实中很难看到以诉讼方式对国有资产进行保护的，其中一个制度上的障碍是没有规定诉权主体。在检察院的民事公诉权问题上，国外立法也很多，类似于由检察院如美国的司法部提起的诉微软公司案是比较多见的。在我们国家一提起公诉权好象只有刑事公诉权，这是片面的，设立民事公诉权制度才有利于发展社会主义市场经济的需要。现在有许多涉及公益诉讼的案件或者说具有现代意义的现代型诉讼案件，例如公民教育权保护案件等，很有必要有民事公诉权的介入。这一时期，就我国检察机关的定位和职权问题探讨比较多，且争议很大。我个人认为，一个国家机关要在国家和社会事务中发挥出有效功能和作用，关键之一在于其职权的有限性和合理性。我国检察机关不拥有民事公诉权，就此说来，检察机关在我国社会中的合理性地位就受到很大程度上的减损。
陈：民事公诉权在国外立法中很平常。美国在确定检察机关和社会团体介入环境污染诉讼时，基于的是“诉讼信托”理论，并通过判例创造了环境权这一新型的权利。按照美国学者的解释，环境是公民共同的财产，单个公民无法管理这个共同财产，于是就将这个环境财产交给国家信托管理，这也称作“公共信托”。当公民交给国家信托的财产，也就是环境受到侵害时，国家有义务通过诉讼形式维护环境不受损害，老百姓将自己保护环境的诉权也就信托给了国家，于是就有了“诉讼信托”这个概念。但是国家是有事务分工的，不可能自己亲自去诉讼和应诉，于是国家将环境诉讼的诉权又分配给了代表国家行使公诉权的检察机关或美国的司法部，由他们去起诉和处理诉讼事务。法国法也有类似的规定。另外，根据这些国家的法律规定，一些特殊的行政机关也享有民事公诉权。例如监护机关、工会等在维护和确定监护权方面以及保护工人的权利方面是享有公诉权的。再如日本法、德国法等都有类似的规定。我们国家否定民事公诉权理论的依据究竟是什么？这点我还不太清楚。要说是受前苏联理论的影响，这实际上是不可能的，因为前苏联是规定检察长享有民事公诉权的。要说是为了贯彻民事诉讼的处分原则，那么这个理论也就太落后了，因为连信奉私权自治的国家都对这一理论进行了修正。我倾向于建立民事公诉权制度，有些事情让检察院或特定的行政机关、人民团体去提起诉讼，是非常具有现实意义的。只不过要确定一个范围，不是让他们对所有的民事案件都可以提起诉讼，而是针对现代型诉讼案件和与人身权保护关系紧密，也就是带有公益性的纠纷案件提起诉讼，并在这个范围内享有民事公诉权。
江：关于人民检察院应否享有这里所说的民事公诉权问题，理论界已经讨论了很多年了。有赞成的，也有反对的，但赞成派的意见没有影响立法，多数人持否定意见。否定意见是担心检察院提起民事诉讼会带来诉讼上的许多新问题。从保护当事人诉权立场出发，对于当事人不便独立行使但确实需要保护的诉权利益，例如刚才提到的公益保护问题，让检察院代表权益人提起民事诉讼是很有必要的，而且也是可行的。当然这里有个民事公诉权的行使范围问题，太宽了，对老百姓的民事法律纠纷都可以提起民事诉讼，这就不是维护公民的权利了，而是干涉了公民对自己民事权利的自治。刑事公诉权的提起以
刑法确定的罪名为行使范围，民事公诉权也应当以法律明确规定的范围为限。就上面提到的侵犯公民政治权利的选举权引起的精神损害赔偿诉讼而言，不仅可由检察院代表国家行使民事公诉权，还可以吸取一下法国民事诉讼法规定的检察长和当事人联合作为原告的联合当事人制度来进行起诉。这样，当事人的处分权和其他诉讼权利得到了充分地保障，而且人民检察院作为公诉人进行诉讼将更有利于保护公民的政治权利和民事权利。对于其他的国家机关侵害公民权利的现象，例如向农民乱收费乱摊派现象、学校乱收费现象、国家机关工作人员乱用公款办招待的“吃喝风”现象，都可以考虑采用民事公诉权制度（或行政公诉权制度）加以解决。通过人民检察院提起民事诉讼（或行政诉讼），将国家机关乱收乱摊的费用以返还不当得利之诉形式回收给农民，将超标支出的公款以侵害公民的纳税权形式回收给国库。总之，从新诉权理论出发，建立民事公诉权制度是必要的。
（五）证据制度与新诉权理论
陈：理论结合实际是最为必要的。目前我国正在进行民事证据立法，其中一个目的就是保障当事人的证明权以及提供证据权，在一定程度上遏制法院在事实认定方面的自由裁量权。江老师和我都参加了这项法律的起草和讨论活动，下面的时间我想从新诉权理论立场集中谈一谈在民事证据制度和立法方面的意义。国内学者在更大程度上将当事人的证明活动或行为界定为责任，例如提供证据责任。这一点是没有错的。但是我想说的是，对于证明行为要从权利和责任两个方面来定性。这就如同辩论行为一样，既可以从辩论权立场来理解，也可以从责任方面来理解，对于有些诉讼行为还可以从义务方面来理解。证明实际上也是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明要证事实真象的权利。从诉权保障的内容上说，国家不仅要保障当事人向法院提起诉讼或接受司法裁判的权利，还要保障当事人有详细陈述事实关系尤其是能对事实关系提供证据加以证明的权利。所以说，法律在原则上不得限制当事人的提供证据权。中国的民事证据立法应当强调对当事人证明权的保护，但是现实的问题是，只有英美法系国家有单独的证据立法，大陆法系国家是将证据法律制度纳入在诉讼法中，单列一章，并且这一章是具有很强烈的职权主义色彩。也就是说这一章不是为当事人写的，而是为法院进行证据调查和认定事实而写的，大陆法系诉讼法中的证据篇的正确译法应当是“法院或法官的证据调查”。如此说来，我国的民事证据立法不能照搬大陆法系的证据篇，但要是参照英美法系的立法则更不合理，因为英美法系的证据法与英美法系的诉讼构造有着紧密的关系。我很早以前就说过，美国的对抗制诉讼虽然很精彩，很有技术性，但不适合我国民事诉讼，或可借鉴的地点甚少。例如在证据法方面，我们不可能实行法律适用者和事实认定者相分离的法院与陪审制度，也不可能全面引进证据开示制度，那样诉讼成本太大。因此我国的民事证据立法要克服大陆法系“法官的证据调查”之不足，吸收一点英美法系的当事人主义（对抗制），在体例上加入为当事人行使证明权服务的证据的收集与提供等制度。
