江：中国的民事证据立法当然应以保护当事人的立证权或证明权为主要方面，因此不能照搬大陆法系诉讼法中的“证据调查篇”为主要方面，否则我们的民事证据法带有强烈的职权主义色彩。在一定程度上吸取英美法尤其是保护当事人收集和提供证据的制度也是必要的，当然也还有必要将大陆法系规定在程序篇尤其是审前程序篇有关保护当事人收集提供证据的制度消化过来。总之，应当从保护当事人的诉权内容之一的立证权或证明权立场来进行立法。
邵：首先谈一下，英美法和大陆法在证据法上的差别及其原因。英美法因采用当事人主义，并为适应陪审裁判的要求，诉讼的进行和证据的调查是当事人的责任。其证据规则的内容在于把握案件争点、限制辩论范围、并藉以拘束当事人任意证明行为和防止因当事人及其诉讼代理人的行为给陪审团带来不良影响；而且其证据规则重在如何提出合理的证据，即具有许容性的证据。在德国等大陆法系国家，证据的审查一般属于法官的责任，因此，其证据规则重在限制法官恣意。并且，由于为使法官形成正确的心证，证据应经合法调查才可使用，其证据法则重在调查证据的程序，同时为使法官能够自由判断证据的证明力以发现实体真实，所以法律形式上的限制少得多。不过，现今，两大法系的证据法已呈相互取长补短的趋势。
我国证据法构建时必须充分注意上述情况。我认为，我国证据法应当充分体现和遵从我国宪法的精神和原则，同时应以当事人主导原则为其制度基础。裁判所依据的事实应是当事人所信赖的事实，因此案件事实和证据的提供和审查应由当事人来进行；法官应当处于中立的地位，通过组织和协调程序以及调动当事人程序主动性来推进诉讼。因此，证据法应该提供和保障当事人拥有足够手段获取必要证据，同时应该保障当事人享有充足机会提出主张和证据,从而确保当事人的诉讼主体地位和合法权益的实现。另一方面，证据法应当能够约束法官的恣意，确保法官公正对待当事人，并且便利法官作出裁判。
对当事人证明权进行保护应为我国民事证据立法的宗旨，但是也要从立法上考虑某些防止滥用证明权的措施。这里涉及到一个举证时效制度和正当地进行证据交换或开示的问题。从各国立法理由上看，要保障当事人平等地进行诉讼上的攻击防御和禁止证据突袭，就必须设立证据开示和举证时效制度。前面已经说过，法律保障当事人有提供证据的权利，但法律不要求当事人必须提供证据。如果当事人在诉讼中放弃了证明权的行使，或不按照法律要求正当地行使证明权，那么这项权利就归于消灭。例如，当事人不在法定期限内和合理期限内提出证据，或者当事人在二审甚至再审中才提出一审中完全可以提出的证据，这时，立法上就要考虑从公平诉讼和促进诉讼的立场出发，将这些迟延提出的证据按失权效力理论不予采纳。当然，适用失权效规定必须以当事人有过错造成证据迟延提出为构成要件。否则，就不能认为当事人自己放弃了证明权。举证时效的建立必须以失权效力理论为前提，不以失权或其他责任为结果的举证时效制度是没有时效可言的。
江：建立举证时效制度必须和保护当事人的诉权和行使证明权结合起来作通盘考虑。完全没有失权效力规定的诉讼，会破坏诉讼的公平和效率。但是过激的失权效力规定会限制当事人行使证明权。我们应当在立法时考虑到两者的协调关系，多做一些失权效力例外规定的考虑。
陈：证明责任是讨论诉权与证明权关系时的一个重点。证明责任分配不当可以直接地侵害当事人的诉权。这几年，我国民事诉讼理论界已经基本上抛充了传统的“谁主张、谁举证”的观点，但司法实践还习惯于将这种逻辑上都不通的分配方法奉为准则。证明责任分配要考虑当事人的诉权保护，例如证据距离说、概然性说、危险领域说都体现了这一点。在诉讼中，让无法举证的一方当事人承担证明责任，实际上是将他一开始就放置到了败诉的地位上，其后果是受害者无法或无力提起诉讼，这显然是对当事人诉权的侵害。
江：证明责任分配在一定程度上决定着当事人的胜败，不合理的分配当然是侵害或者说至少是妨碍了当事人行使诉权。我国现行
民事诉讼法规定的“谁主张、谁举证”原则是不适宜于司法实践的。举个例子来说，前次有人向我咨询这样一个案子，乘客将皮包忘在了出租车上，后来出租车司机想方设法将这个皮包交还给了失主，但失主却说包里的钱不对了，原来装着一万，现在只有五千，于是和司机发生争执，最后告到了法院。而我们的法院却要求司机举证来证明包里只有五千，司机举不出来证据就被判决败诉了。这个案例涉及到两个问题，一是按照“谁主张谁举证”解决不了分配问题，因为失主主张说有一万，司机主张说只有五千，原被告双方从正反两个方面都提出了主张。而为什么法院只让主张有五千的司机举证，不让主张有一万的乘客举证呢？第二个问题是，本案的证明责任分配是错误的。从生活常识上说，司机要想贪五千块钱，为何不干脆贪一万块钱呢。也就是说司机要想贪钱就不会去还皮包，而且还花费精力四处找丢包的乘客。另外，从法律所要保护的利益上说，我们要鼓励拾金不昧的精神，法院让人家做好事的司机承担证明责任，判决司机败诉赔给乘客五千块钱，今后还有哪个司机再敢拾到皮包后交还给乘客。从证明责任分配角度上说，我认为法院的这个判决既不符合常识，也不符合法理。这种分配也当然对当事人平等行使诉权构成了侵害。
邵：就平等保护诉权和证明权而言，除证明责任分配之外，还涉及一个证据排除法则问题。根据非法证据排除规则，非法证据纵然具有实质性和证明性，原则上不具有可采性。关于非法证据的可采性，各国的立法规定是不一的。根据英美国家的判例解释，在不与保护人格权和隐私特权相冲突的前提下，从优先考虑发现事实的立场出发，民事诉讼是允许当事人利用这些证据的，按照他们的解释，刑事诉讼中存在证据排除法则的目的是针对国家的，但这些法则不适用于私人违法收集证据的情形。实际上，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于其证据规则的适用例外愈来愈多。譬如，由于违法药物等引起的事故，排除规则的例外越来越多。日本的判例对是否允许当事人利用违法收集的证据问题，持肯定和否定的都有，是否允许完全属于法官的自由裁量问题。意大利和德国的法院原则排除违法收集的证据。前苏东社会主义国家从强调客观真实的立场出发，对违法收集的证据也不予以排除。学理上存在着采纳说、排除说、衡量采证说和例外说等。我们认为，立法上应当规定非法证据排除规则，同时也应当合理规定该规则的适用例外。
陈：谈到证据排除法则问题，这涉及到一个证据资格或证据适格的概念。什么东西才能够作出本案的证据，这个标准我想是应该有的，但不能太机械化。德国学者主张，从保障人格自由发展的要求上讲，民事诉讼应当禁止使用违法收集的证据。但是德国法院并不是将一切场合违法收集的证据都予以排除。例如，对于利用商业公司用电话录取的纯业务上的通话，就不必这样适用排除法则。反观我国最高法院的判例，对债权人对债务人通话时录制的与业务有直接关系的电话录音都予以排除，这一点的法律上理由我就不明白了。最高法院在这个司法解释（参见最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复，1995年3月6日，法复[1995]2号）中强调，未经对方当事人同意私自录制其谈话系不合法行为，因此以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。我不知道录制与对方当事人谈话录音的当事人在这里是违反了什么法，
宪法没有作出禁止性规定，
民事诉讼法也没有作出禁止性规定。以国外
宪法和相关立法来说，仅是禁止将利用窃听手段录取的电话录音作为证据使用。我这里特别需要强调，是窃听手段而不是彼此进行的通话。当事人彼此间对通话内容都了解，并且所谈的是涉及案件上的事情，不涉及隐私或见不得人的事情，为什么不能将这种你知我知的通话内容录音当作证据使用，我一直没有搞懂。而且也至今没有找到外国法上的相关判例。
