正是在共和派的思想传统中,图示耐特关心的不再是作为法律规则的
宪法,而是表达道德原则的政治,他所谓的“大众
宪法”其实就是他所说的“讲原则的政治”(principled politics)。这仿佛是一种古典的“政治”概念,一种和公民德性联系起来的政治。法律解释的宪法学认为只有最高法院的才考虑法律的原则问题,而政治考虑的仅仅是具体权宜的政策,德沃金区分“原则”与“政策”的隐含意义就是在于只有最高法院才是传统的道德和德性的捍卫者,才是教育和培养公民德行的“共和国的校长”。这显然是图示耐特所不能同意的。他以鲍克(Bork)的任命为例来说明这个问题。当年里根为了推进保守主义的政策而提名极端保守的鲍克出任最高法院的大法官,但是,该提名在国会听证会辩论中因为其极端保守的立场而被否决。他认为公民在这个听证会中受到的关于“薄
宪法”的教育远远超过在最高法院判决中学到的。因此,“讲原则的政治”不是体现在最高法院,而是体现在大众
宪法中。“大众
宪法将
宪法交给了人民,人民通过政治来运作
宪法。” “大众
宪法创设了一个政治的空间,这个政治空间被《独立宣言》的原则所指引,这些原则把
宪法从法院那里拿开。”
不过,正是在图示耐特理论的核心地方,我们发现了图示耐特的误区。尽管他念念不忘“人民”,但是,他所说的“人民”如果不是如同“上帝”这样抽象概念,具体是谁呢?在书的一开始,图示耐特特别提到了一场音乐演唱会,他被歌手演唱的颂扬人民权力的歌声所感动。难道这就是他所说的“人民”,就是他所说的“讲原则的政治”?“讲原则的政治”难道就是这种宣泄集体无意识的狂欢?就是当年耶鲁法学院的Courtyard中的“公社”?显然,图示耐特将古典的“公民”概念理解为今天的“大众”概念。正因为如此,我将他的 “the populist constitutional law”译为“大众
宪法”而不是“人民
宪法”。尽管在表面上图示耐特强调“公民”,强调“讲原则的政治”,仿佛回到了古典政治的共和传统,但是,这个古典是“伪古典”,骨子里依然是批判法学所张扬的现代性。他的“人民”不是由“公民”组成,而是由“大众”组成;他的“政治”不是体现“审慎”美德的智慧,而不过是一个现代的“公共空间”,不过是现代言论自由权的特殊体现:“讲原则的政治的确有点嚼头(have a real bite),但是,没有人能够保证它将会产生具体的结果。” “大众
宪法不能决定政治争议的具体结果,不能规定多少公共政策。相反,他促使我们思考和讨论我们的国家应当向那里去。”
这种“伪古典”的症结就在于他将“政治的原则”仅仅定位为《独立宣言》所宣布的普遍平等的人权,他认为这就是“好的”原则。至于为什么,他认为这将是“一个哲学家的工作,而不是法律人的工作。” 因此,图示耐特作为法学家所认定的“好的政治”与古典政治哲学中思考的“好的政治”风马牛不相及,这正是图示耐特堕入“伪古典”的关键所在:究竟什么是好的政治?正是在这个地方,我们才感受到“大众
宪法” 的“俗”(popular)和“薄
宪法”的“薄”。这种“俗”不是因为普遍流行而成为“俗”,而是起点太低的那种“俗”;这种“薄”不是到处弥散空气般的“薄”,而是无所负托鸿毛般轻飘飘的“薄”。
既然喧嚣的“大众”和清谈的“政治”都无法保障“薄
宪法”,那么,图示耐特所设计的“大众
宪法”难道不是又一个理想的乌托邦吗?理想的乌托邦本来没有什么害处,只要你不要当真就行了。但是,图示耐特偏偏不是那种说说而已的哲学家,而是操作法律制度的法学家,他要人们相信,只要取消司法审查,把
宪法从法院那里拿开,“大众
宪法”就可以保障“薄
宪法”。那么如何保障呢?一旦在法律操作层面上,“人民大众”就已经偷偷地改换成国会和总统,他们不过是“人民代表”。“人民代表”和“人民”无论在政治哲学层面上,而是在制度操作的层面上都是两码事。图示耐特有意无意地混淆二者与其说是一个法律精英与其平民主义主张之间的紧张, 还不如说是彻底背离了联邦党人的基本立场,即如何防止“人民代表”背离“人民”的利益而变成新的僭主。