就执行异议制度而言,依据《
民事诉讼法》第
208条规定,[42] 则仅限于“案外人对执行标的提出异议”,且异议理由是否成立由“执行员应当按照法定程序审查”,对执行异议的审查制度亦不能给当事人和利害关系人提供充分的程序保障。[43] 该制度并不为当事人有异议时提供救济。
可见,我国对法院调解的救济途径比较狭窄,有悖于解决民事纠纷的目标,有必要对法院调解效力瑕疵救济途径进行改革和完善。
2.我国调解效力瑕疵救济途径的设计
我国既然明文规定了再审之诉作为调解瑕疵解决途径,自无另外依宣告调解无效或撤销调解之诉作为调解瑕疵解决途径的必要。[44] 由于调解具有某种程度上的实质的确定力,而通过前述的分析可知,申请续行调解期日或调解无效确认之诉与调解的实质确定力相违背,故这两种方式均非妥当亦无必要。因此,关于我国调解效力瑕疵的救济途径可设计为:再审之诉、申请再调解或裁定补正以及请求异议之诉。
(1)再审之诉
①关于实体法上瑕疵的情形
为加强实体法的约束,避免调解结果的隐性违法和审判权的滥用,应明确规定, 除在调解离婚的案件中对解除婚姻关系和子女抚养的内容不得申请再审外,当事人、当事人的法定代理人或有利害关系的案外人对调解结案的案件,提出证据证明调解有下列情形之一的,可以在调解协议或调解书生效后两年内申请再审:
A、侵害国家利益、社会公共利益的;B、侵害案外人利益,案外人可以申请再审;C、违背当事人真实意思的;D、违反法律、行政法规禁止性规定的。
②关于程序法上瑕疵的情形
我国调解的再审理由中并不包括程序法上的瑕疵。其原因大抵是因为“在调解型模式中,程序除了作为帮助在实体法方面达到正确结果的手段,没有更多的意义”,“程序只是在作为实体法规范的手段这一意义上才被纳入视野”。[45] 而从程序上讲,上诉被预先取消和提起再审之诉的可能性减少是调解造成约束软化的重要原因。[46] 但调解之所以具有既判力的根本原因在于法院的参与,经过了法院的程序。为维护当事人的程序利益,避免造成法官行为失范和审判活动无序,应当将程序法上的瑕疵纳入调解再审条件的范畴。
那么,何种程序上的瑕疵可以作为调解再审的理由?要看程序上无效原因与调解之结果有无因果关系,亦即程序上无效是不是会影响到结果,如果不影响到结果,依诉讼法上之原则,程序上纵使有瑕疵,如果不影响判决结果,判决确定不能作为再审原因;如果程序瑕疵会影响到判决结果时,此种程序上瑕疵,当然会使调解有无效原因。[47]
故,可以纳入调解再审范畴的程序法上的瑕疵应当包括:
A、调解机关的组织不合法的;
B、依法院裁判应回避的法官参与调解的;
C、当事人于调解未经合法代理的,但当事人追认的除外;[48]
D、证人或鉴定人或通译就为调解基础之证言、鉴定或通译为虚伪陈述的;
E、当事人发现就同一调解标的在前已有确定判决或者和解、调解,或得适用该判决或和解、调解的;
F、审判人员在调解时索贿受贿、徇私舞弊并影响调解结果的。
(2)申请再调解或裁定补正
调解遗漏事项未调解或未具体调解的情形,应适当地允许当事人就该未尽事项自主选择申请法院再调解或申请法院裁定补正。[49] 以往这些瑕疵的纠正缺乏一个确定的程序或措施,结果导致调解书无法履行、甚至需要启动再审程序。范愉教授举了个真实案例,在一个借贷纠纷案件中,法院在制作调解书时遗漏了当事人双方达成的借款总额,仅保留了分期还款中每次应归还的数额。在申请执行时执行庭坚持认为没有总额是无法执行的。拖至两年仍未解决。[50] 如果允许申请再调解或裁定补正,则现实生活中的这类纠纷可以得到解决。