3.2判断方法
主观目的具有抽象性、主观性,难以直接认识的特点,决定其必须通过一定的客观表征加以认识。理论界具有代表性的观点认为,主观目的的判断需要进行司法推定,主要是事实推定,即如果司法人员能够证明行为人特定推定事实的存在,就可以认定行为人构成金融诈骗罪,并且允许被告反证 。
《座谈会纪要》挑选了以下“特定推定事实”来推断非法占有目的的存在:“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。”
但是必须要说明的是,司法解释在主观认定时所结合的行为特征,仅仅是用来判断主观目的的客观事实,而非描述诈骗行为本身的类型,这一点是经常被误解的。至于司法解释所列举的以上种种特定推定事实尽管从司法实践中看是基本可行的,但如何来抽象出一个科学合理的特定推定事实的选择依据,却仍是需要
刑法理论与实务界共同思考的。目前学者们提出的判断的一般标准主要着眼贷款的各个阶段:(1)是否已经使用相应的欺诈手段;(2)行为人是否到期不还贷款;(3)行为人在申请贷款时,严重的履约能力不足的事实是否已经存在,且行为人已有认识;(4)行为人获得贷款后,是否积极将贷款用于所规定的用途;(5)行为人在贷款到期后是否采取了积极归还的措施 。本文认为,上述的第一项、第四项、第五项都是比较危险的判断方法,这个标准值得商榷。
第四章 贷款诈骗罪的认定与处罚
4.1 单位不构成本罪,只处罚直接责任人
根据
刑法第
30条及分则的规定,可知本罪不能由单位构成。对于此,有论者认为:现行
刑法规定了贷款诈骗罪,但
刑法规定这种犯罪只能由自然人构成,单位不能构成贷款诈骗罪。这显然不符合司法实践中这种犯罪的实际情况。 这种看法在理论界比较普遍,很多学者认为应该尽快修改
刑法,使单位可以构成本罪。但是,正如有的学者正确地指出,解释者与其在得出非正义的解释结论后批判
刑法,不如合理运用解释方法得出正义的解释结论 。没有合理运用解释方法得出正义的解释结论正是当前贷款诈骗犯罪研究中的弊病。
在理论和司法实践现状中,单位不构成本罪已经成为共识,但对于单位犯本罪,即以单位名义,为单位谋利的,实施本罪行为是否需要处罚以及如何处罚行为人有几种不同看法。
《座谈会纪要》中指出:“本罪也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。单位可定合同诈骗罪。”这实际上包含了两层意思,第一层意思是由于单位不能构成贷款诈骗罪,所以不能处罚单位,也不能处罚其直接负责的主管人员与直接责任人员。第二层意思是在这种情况下,由于贷款合同也是一种经济合同,并且单位可以构成合同诈骗罪,因此单位实施本罪应该定合同诈骗罪。
对于第一层意思,反对的观点认为,在
刑法没有规定单位可以成为犯罪主体的情况下,即使是单位集体实施的,也应该追究主管人员和直接责任人员的刑事责任,不能以
刑法规定的主体是自然人而实际上的主体是单位为由,而否认行为人的责任 。对于第二层意思,反对的观点认为,单位贷款诈骗行为也不宜定合同诈骗罪 。对第一层意思表示肯定、对第二层意思表示反对的观点认为,单位和主管人员、直接负责人员均应按照无罪处理。
4.1.1 处罚主管人员和直接责任人员
单位为什么不能构成本罪?解释者认为,是由于这些单位往往本来就没有资金,如将单位本身作为贷款诈骗罪的主体而判处罚金,不仅会进一步损害单位职工的利益,而且因为罚金执行难而有损法律与判决的权威 。
刑法对于单位犯罪的处罚依据尽管在刑事立法与
刑法理论上都可以进行说明,但单位犯罪的处罚在一些场合上的负面影响仍是存在的,最大的负面影响就是使没有参加犯罪的单位职工受到牵连。“在单位犯罪时,单位的绝大多数成员是无罪可言的 ”。单位不能构成本罪的原因不是其没有贷款诈骗的犯罪能力,而是由于
刑法对单位犯罪的挑选考虑到了这种负面影响对于本罪的特殊作用。当然,如果从对法益侵犯的角度而言,以单位名义犯本罪更容易实现,数额也更大,对法益侵犯也更严重,因此这种行为是值得处罚的。在不成立单位犯罪的情况下,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员是实际的犯罪实施者,是贷款诈骗罪中的行为人,如果以非法占有目的实施了贷款诈骗的行为,构成本罪,那自然就要承担刑事责任。因此,我们看到,由他们承担刑事责任是由于其行为符合犯罪构成,而非在成立单位犯罪前提下的双罚或单罚所致。