第一,关于探望权的权利性
中国和日本同为亚洲国家,其传统、文化、习惯,尤其是对于婚姻家庭的观念、对于父母子女关系的理解,有许多相同之处。作为一种自然的心态,离婚后与子女共同生活的一方通常不会喜欢对方与子女见面交流,并会千方百计地阻挠对方与子女见面。一般而言,孩子如果直接或间接地知道与自己共同生活的父母一方不愿意甚至反对自己与另一方见面交流的话,出于潜意识里安定的本能,他们也往往会压抑想要见面的心情,拒绝非监护方的见面要求。因此,将探望权作为一项权利在法律上加以规定是很有必要的。这不仅是一种亲属法上规定的权利,也是一种基本的人权,因为父母子女之间的“血浓于水”情感不因父母离婚而变化。但是,法律条文并不等于现实生活中实现的法律。仅有法律的规定是不够的,还应有一种尊重探望权、并为探望权的行使提供各种方便的法律文化和社会条件。对于父母离异的孩子而言,继续见面是他们与非监护方保持亲子联系的实感的唯一纽带,仅仅采取让他们在规定的时间内与非监护方见面的消极做法并不充分,还必须让父母对于孩子的成长拥有名副其实的具有抚育子女之实际内涵的权利,使得非监护方仍然能够对子女的精神发展、价值观的形成以及人生道路上的选择产生持续性的影响。因此,探望权就不应是“权利的最小化”,而必须是虽然作为权利,却成为“权利之外的东西”。[5](第75页)
父母对于未在年子女的监护权(亲权、父母照顾权)的产生是基于父母子女之间的血亲关系,非依法不得剥夺或限制。父母子女之间的血亲关系,不仅是父母对于子女抚养、教育、保护的权利义务的基础,也是离婚后未与子女共同生活的父母一方享有探望权的法律基础。只要父母子女之间的身份关系存在,探望权就是父母的法定权利,非有法定事由不得予以限制或剥夺。
第二,关于探望权的行使方式
探望权的行使方式一般有两种,一为探望性探望,即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望。这种方式时间短,方式灵活且没有脱离抚育子女一方的监护范围。另一为逗留性探望,即一种较长时间的探望,探望权人可在约定或法院判定的探望时间内,由探望权人领走并按时送回未成年子女。当然,在决定以何种方式探望子女时,应考虑子女和父母双方的具体情形。
对于子女而言,年龄是一个重要的考虑因素:零至三周岁的幼儿,该阶段的幼儿身体、智力等诸方面受环境的影响较大,无生活自理能力,如果适用逗留性探望方式,可能会因环境经常变化而影响幼儿的身心健康,因此该年龄段适用探望性探望较为适宜。三至十周岁的子女,该阶段的儿童,对环境的变化适应能力增强,探望性探望和逗留性探望的方式均可适用。又因此阶段的儿童尚无辨别能力与控制能力,在是否探望问题上很难表达其真实意思,容易为他人的观点所左右,所以对此阶段的儿童实行何种探望方式,可不征求被探望子女的意见。十至十八周岁的未成年子女,由于该年龄段未成年人为限制民事行为能人,在是否探望这一问题上已具备了相当独立的思考和判断能力,因此,在决定探望权问题时应征求子女的意见,探望权的行使也应在征得其子女同意的情况下实施。
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