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物权变动模式以及我国物权立法中的选择

 我国现行民事法律,如《民法通则》、《担保法》、《合同法》以及相关的司法解释和法律法规,对物权变动作了一定的规定。如《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《担保法》41条:“当事人依本法四十二条规定的财产(注:主要是不动产和准不动产)抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”第43条:“当事人以其他财产(注:一般为动产)抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”一些司法解释中规定:“在土地使用权抵押时,如果未办理登记手续,则应该认定抵押合同无效。”等等。
 这样看来,我国采取的是一种折衷主义。一方面,认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示,否认在债权合意的同时存在物权的意思表示,不承认物权行为的独立存在;另一方面,认为只有债权法上的合意还不够,还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付,物权即发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义:不动产和动产采用的是公示要件主义,而准不动产采用的是公示对抗主义。但是我国的这种“折衷主义”是有其理论和实践的缺陷的。
  缺陷一:将物权公示原则当作债权合同生效的要件,将债权变动和物权变动的根据混为一谈。最典型的是《担保法》第41条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”这一条,违反了物权法中的区分原则。关于抵押合同的性质,学术界有较大争议。在德国法里,抵押合同是物权合同,在台湾法里,严格区分了债权合同和物权合同。例如,其认为,不动产买卖合同不同于不动产物权之转移合同,前者是债权合同,而后者是物权合同。物权合同在台湾法里是要式合同,即必须采用书面形式为之。同样,当事人约定设定抵押的合同和抵押权的设定也不同。前者是债权合同,遵循债权合同的成立生效要件;后者是物权合同,须采取一定的形式。根据第七百五十八和第七百六十条的规定,不动产物权之移转或设定,应以书面为之。不动产物权,依法律行为而取得设定、丧失、及变更者,非经登记,不生效力。一九八一年台上字第四五三号判例:“不动产抵押权之设定,固应以书面为之。但当事人约定设定抵押权之债权契约,并非要式行为。若双方就设定以相互同意,则同意设定抵押权之一方,只因负使他方取得该抵押权之义务。”依我国《担保法》第三十八条:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。” 第三十九条:“ 抵押合同应当包括以下内容: (一)被担保的主债权种类、数额; (二)债务人履行债务的期限; (三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;(四)抵押担保的范围;(五)当事人认为需要约定的其他事项。 抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。”可以看出,我国没有采用德国式的立法,即承认抵押合同是物权合同。也没有像台湾那样区分约定设定抵押的合同和设定抵押。我国的抵押合同应是一种债权合同。这样一来,它将物权变动的原因和结果颠倒了。本来应该是债权合同是物权变动的发生原因,物权变动是债权合同的履行结果,而根据《担保法》,债权合同变成了物权变动的结果。动产不交付,不动产不登记的,债权合同无效。而实际上是,债权合同的成立生效,应当遵循债权行为成立生效要件,或者说,应遵循一个普通的法律行为的成立生效要件。即只要当事人主体合格,标的可能、确定、合法、妥当,意思表示一致、健全,合同内容不违反法律禁止性规定等即可成立生效。债权合同成立生效以后,还有一个履行的过程。(虽然很多时候,债权合同的履行和成立生效是同时进行的,但是我们仍然不能否认其存在。)债权合同生效以后,不一定会发生物权变动的后果。这也是区分原则的要求。而且,合同有时候也会有履行不能或者当事人违约的情形。我们经常会看到这样的案例:在湖北武汉,一座楼盘有139个居住单元,而该房地产开发商却不讲诚信一共卖给了175个人,这是典型的“一房两卖”。一房两卖的事情屡见不鲜,原因就是我们无法阻止这种现象,这也是当事人自愿交易的结果,但是,我们如何去维护那36个人的权利?根据我们国家现行法律的规定,合同签了,可是未办理过户登记,房屋所有权未发生变动,因此合同也就无效了。那么,这36个人权益也就得不到保护了。这是非常妨碍交易安全和违背公平的。后来,最高法院也意识到了这一点,对此作了一些补救。在1999年最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)中第九条:“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”2000年最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释中第四十九条第二款:“当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。” 第五十六条第二款:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”这些规定在一定程度上突破了以前法律法规的规定,一定程度上承认了区分原则,即物权不发生变动并不意味着债权合同不生效;债权合同生效,并不意味着物权发生变动。像“一房两卖”的受害者,那些没有得到房子的买者,还可以拿着生效的合同追究房地产开发商的违约责任。当然,这些规定只是对现行法律的补充,法律里面有的地方有漏洞,司法解释不可能对其进行修改,所以,还望法律本身对区分原则的承认。


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