物权变动模式以及我国物权立法中的选择-法搜-中国法律信息搜索网

　　六、我国物权立法中的选择
　　新出台的《中华人民共和国物权法（草案）》对物权变动模式作出了一些新的规定。与以前相同，采取了公示要件主义（不动产和动产）和公示对抗主义（准不动产），如其第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。” 第十四条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。” 第二十七条：“动产所有权的转让和动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。” 第二十八条：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”在设立抵押权方面，第二百零九条：“以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。” 第二百一十条：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。”在这里，不动产抵押权采用了登记要件主义，而动产抵押权的设立，采取了登记对抗主义。与以前有所不同的是，此次物权法明确了债权变动与物权变动相区分的原则。例如第十五条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
　　但是，我认为这次《物权法草案》没有明确采取物权合意和物权行为理论。第十五条中有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同应是债权合同（比如买卖合同）。在物权变动模式上，仍然采取的是债权形式主义，即债权合意加上登记或交付。在所有权取得的特别规定中采用了善意取得制度，与其他国家不同的是，这次《物权法草案》规定善意取得既适用于动产也适用于不动产。第一百一十一条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。” 再看第二十九条：“动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。” 第一百六十八条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”这两条中的“法律行为”和“地役权合同”究竟指债权行为还是物权行为，债权合同还是物权合同，值得讨论。我个人认为，对于第二十九条，在整个大局都没有采用物权行为的前提下，这里也不可能破格，所以，也应该是债权行为。对于第一百六十八条，虽然地役权未经登记依据当事人之间的合同即可成立，但是却没有对抗第三人的效力，因此，本质来说，我认为，只产生一种对抗合同当事人的地役权，仅仅在当事人之间发生效力，不是一项真正的物权。所以，这里的地役权合同也还是一种债权合同（性质上如租赁合同）。
　　再来谈一谈我个人对我国物权立法的看法。首先，我认为我国物权法中应当承认和采纳物权行为理论。应当承认物权变动中的独立的物权合意。在这一点上，我们不应该有所顾虑。因为物权行为理论发端、发达于德国，而德国和我国都是大陆法系国家，既受德国这一理论从法律传统上来说，是完全讲的通的。更主要的是，物权行为理论有其理论上和实务中的优越性。
　　从理论上来讲，民事权利可以分为债权和物权，那么，变动两种权利的法律行为也应该有债权行为和物权行为。说只有债权行为，好像说不过去。根据萨维尼的理论，私法上的权利各异，当事人的意思表示的内容也会有所不同，有债法上的意思表示，有物权法上的意思表示，有亲属法上的意思表示……等等。根据不同的意思表示，也就产生不同的权利变动后果。债法上的意思表示能产生债权变动的后果，物权法上的意思表示能产生物权变动的后果，等等。但是物权行为究竟该怎么定义，历来法学界有争论，没有达成一个统一的意见。有些学者主张物权合意（物权契约）就是物权行为，而交付或登记是物权合意以外的法律事实，其作用在于使物权合意“外在化、要式化”。有些学者主张物权行为包括交付和登记，交付或当事人申请登记的行为是物权行为的特别生效要件。还有学者认为，登记或交付是物权行为的成立要件而非生效要件。我个人认为，物权行为是以其物权合意和登记或交付相结合而成的要式行为。由这个定义出发，又引申出三个基本原则。