立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评（下）
陈端洪
【全文】
第一，立法是一个正常的而不是超常的行为***Nancy L.osenblum,Bentham''s Theory of the Modern State,P.9.**。在“伟人立法者”的古典时代，立法被当成独特的、奇迹般的事件，相反，现代国家是法律实体，在这个实体中立法是权力行使的正常方式。立法者不是神，也不是历史规律的预言家。把立法当成探求终极真理的活动，在真理或“正确性”的基础上赋予立法以神圣性乃是政治神话，它会导致以真理或科学名义畅行的极权。
民主制相信个人有正常的理性，每个人都是平等的，因此，每个人的意志都应当受到尊重，法律只有通过全民直接的同意或由人民的代表按照多数人决定制投票同意才能称为法律 。如果不屏弃一元的、绝对的真理观，我国的立法程序不可能与民主价值协调，同样司法也不能摆脱现行的职权主义体制。
第二，立法过程是利益分配的过程，正义而不是真理是立法的最终价值准则。人民不是天使，立法者也不是天使，都是自利的存在者。
宪法设置必须从这样的现实道德状况出发，尊重人民的利益。所谓大公无私，它作为道德教条也许不无价值，但如果作为立法权的假设基础那是非常危险的***Peter De Mameffe,Popular Sovereignty and the Griswold Problematic,Law and Philosophy,Vo1.13(1994),P.98.**。为此，人大必须具有真正的代表性和权威性，而不能停留在橡皮图章的角色上。不经授权，不向选民负责，你凭什么说代表我的利益呢？你把自己看成了天使还是看成了我的监护人？
在多数人决定的问题上，我们还需进一步追问立法是否歧视少数反对者。多元主义的自由民主制与以同一性为基础的民主制一个重大的差异在如何对待少数人。如果严格按照多数原则制定的法律歧视少数人，立法仍然可以在人权的基础上被攻击。
二元立法制：立法至上的没落？
上面探讨的是人大立法的合法性，中国独特的权力组织原则和分配原则注定了形式上最高的权力机关实际担当的是橡皮图章的职能。然而，一种完整的关于立法权的
宪法体制的论述还必须把握这样一个事实：人大无能制定管理现代社会所必需的全部法律，现实呼唤行政给人大的框架式立法注血添肉，并且有时主动立法。曾几何时当洛克沉思于立法权时还郑重地宣称“立法机关不能把制定法律的权力转移给任何人的手里”***John Locke,Two Treaties of Government,Everyman 1995,P.187.**，他何曾料到有朝一日行政立法这样的词语会登堂入室呢？
