3.国务院在
宪法规定的管理权限内主动制定的法规。有些法规的合法性既不能与授权的母法相连——哪怕是间接地、隐含地，也在任何单独授权令中找不到。它们被称为职权法规或自主性法规，因为所涉事项属于国务院职权范围。围绕这类法规的合法性，人们展开了争论。争议焦点是如何解释
宪法第
89条（1）——国务院“有权根据
宪法和法律规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。当法律空缺时，国务院能否直接根据
宪法制定法规呢？从国务院的角度说，
宪法第
89条（2)——（18）赋予的职能需要通过各种适当的手段来实现，制定法规就是其中之一。但是，照这个说法，“根据
宪法和法律的”“和”字就等于“或者”了，当法律空缺时，就变成了“根据
宪法，在与法律不抵触的前提下”。这样，“次级立法”变成了一级立法。自主性行政立法还需进一步的探讨，以下我将采取两个步骤：一是从人大的功能疲软看行政立法存在的科学性，同时探讨在这种情况下如何做到无伤于人大至上的原则；二是从自由裁量的角度阐述行政立法与法治在某种意义上的一致性。
(二)人大立法的功能局限及其保留内容
人大的立法职能有限制吗？关于一级立法的范围，从
宪法直接的相关条文第58、62和67条的规定看，没有限制。第58条只是含糊地规定，全国人大和常委会“行使国家的立法权”。对于这一条文，人们有两种截然不同的理解。一种解释是主张人大对立法权的垄断，依此，行政立法与地方立法均被否定了立法地位。其规范的理由有二：首先，立法从本质上说是人民意志的表现，只有人大才是由代表组成的，具有民主合法性；其次，单一制国家法制统一的原则不容许立法权的分散化。从实证的观点看，这种论点完全与事实不符。实际情况是，人大的一级立法在量上无法与行政立法相比，而且，
宪法及其他法律明确地把行政立法与地方立法作为独立的法源。
