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中国法理学的若干迷点(上)

  但那位老先生说:西方也有广义和狭义的说法,并且进而责道:“那你看,到底应当怎么说?”在师道有权威的文化传统之下,我感到语塞。我当时就想回应但却不适宜这样回应:这是对西方人的误解。西方人的确也讲广义的法和狭义的法,但人家所说的广义的法,主要指的是理性法或自然法,人家所说的狭义的法,主要指的是人定法。而我们现在把后者(亦即作为制度范畴的法)又分为广义的和狭义的,不仅行不通,也是对西方人的误读。我只得苦涩地戏言曰:“倒也是,法这种东西多么复杂,谁能讲清它的范围?不是我们无能,是‘共军太狡猾’。”遗憾的是,多少年过去了,广义论和狭义论仍然没有退出学术的境域,仍然是中国法理学一个基础性观点,仍然从负面影响中国法学的发展,也从负面影响法律实际生活,使本来法盲就非常之多的社会主体,不能有效地辨明中国的法到底有多大范围。 第五个问题:法的渊源和法的形式没有界分吗?法的范围混沌不清也表现在法的渊源和法的形式不分方面。我在前面谈到奥斯汀在明确法的范围方面所作的努力,他的这一努力在很大程度上也是厘清法的渊源和法的形式界限的努力。今年我就法的渊源和法的形式问题已经写了几篇文章,其中一篇的题目就叫做“法的渊源与法的形式的界分”。我的文章的大意是说:奥斯汀以来的法律学人,虽然试图在法的渊源和法的形式之间踩出清晰的路径,却终未获取如意的结局。迄今无论英美还是欧陆抑或中国学界,仍然普遍混淆两者的界限,以致把不是法的东西视为法,把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混为一谈,在法律生活中就是经常淡化法和非法的边界并由此脱离法治原则。而且,历来法学流派的分野,在很大程度上正是表现在对法的渊源和法的形式取不同态度方面,分析法学所讲的法实际就是具有法的形式的法,而自然法学、历史法学、社会法学所讲的法则更多是尚未形成法的法的渊源。然而法的渊源和法的形式的确是不容混淆的:法的渊源是法得以形成的资源、进路和动因,是法的半成品和预备库,是未然的和可能的概念,是多元化地存在着的,它更多是社会历史文化积淀的产物;法的形式则是提取和升华法的渊源的实际成果,是法的既成产品,是已然法和正式法的不同表现形式,是以国家权力体系为主线贯串在一起的,它更多地凝结了一国现实的政治和法律体制。它们本是两种事物,内涵两种价值,代表法的形成过程中两个不同阶段和表现形态。混淆法的渊源和法的形式界限的观点,突出地表现在混淆习惯和习惯法、判例和判例法之类的界限方面。很多人所说的习惯法,实际上就是习惯;很多人所说的判例法,其实就是判例。甚至在2002年巴黎的一次研讨法的渊源的国际学术会议上,我注意到外国学者中也有一些人对这种界限不得要领。我当时作了一个即席发言,强调了习惯、判例、道德、政策、乡规民约以及诸如此类的种种东西,都是法的渊源,而习惯法、判例法则同宪法、法律、法规等等一样,属于法的形式。像习惯、判例之类的法的渊源要成为习惯法、判例法,亦即成为法的形式,至少需要具备两个条件之一:或是为国家立法机关所采纳,在有关法律、法规中加以认可,如中国的1950年婚姻法关于三代以内的旁系血亲结婚问题从习惯之类的规定即是;或是为国家司法机关所选择,在有关司法判决中加以援用,如英美法系的实际情形。未经这类程序,习惯就是习惯而不是习惯法,判例也就是判例而不是判例法。这样的观点,我在近年的有关文章中已有阐述。我希望我们的年轻的博士生和硕士生们,能在基本功上多下功夫,避免出现这样的毛病:成天所讲的一些观点,所学所掌握的,有相当大的成分,原来不过是似是而非的东西,然而自己却还不知道,还以为掌握了多少宝贝,还以为自己已经了不得。 第六个问题:法律真的就是正义的体现?法,说到底,是对实际生活的有选择的制度性表述,它首先要同社会生活的实际状况相吻合,同时,这种表述是由人来进行的,这就不能不带上表述者的主观的愿望。这样,法就必然地表现为:它是实然和应然的混合,在比较好的情况下,则是实然和应然的有机统一。


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