我国学者冯军博士认为，行为人认识到承诺的存在是主观的正当化因素[11](P.72) 但张明楷教授赞成意思方向说，即认为承诺的意思只要现实存在即可，不要求以某种方式表示出来。。行为无价值论者通常主张意思表示说，结果无价值论者通常赞成意思方向说。笔者坚持结果无价值论，故赞成意思方向说。只要客观上存在放弃法益保护的承诺意思，就不存在法律要保护的法益。即使侵害人没有认识被害人承诺的意思，其所造成的结果也不是法益损害结果。其实，不坚持彻底的结果无价值论，也顶多认为是未遂。在前述偷奸案例中，尽管甲偷奸时没有认识到乙女其实是自愿与其性交的，但客观上看，没有发生性的自己决定权被侵害的强奸罪构成要件所要求的法益侵害结果，故认为构成强奸罪的既遂是无论如何都违背犯罪的本质是侵犯法益、
刑法的目的是保护法益的法益保护原则的。
四、
刑法分则个罪分析
承诺的范围仅限于行为人具有处分权限的法益。法益通常可以分为个人法益、社会法益和国家法益。社会法益和国家法益又可以称为超个人法益。生命权、健康权是不是个人法益？既是又不是。说它是，自杀、自伤（目的在于逃避服兵役另当别论）不构成犯罪可以佐证。说它不是，是因为承诺别人杀死自己或者给自己造成重大伤害又众口一词地认为构成犯罪。关于生命、健康法益能否承诺放弃及其理论根据的讨论已经非常之多了，笔者在本文中不拟讨论。在本文中仅探讨以下几个罪名：
（一）嫖宿幼女罪的法定刑评价
有学者认为，我国的嫖宿幼女罪是以被害人的承诺为构成要件的犯罪。行为人嫖宿幼女的行为显然是以幼女的承诺为前提的。在这种情况下，若没有得到被害人的承诺，则构成更严重的犯罪。[12] (P.244) 但是笔者有几点疑惑：一是，按照通常关于承诺的理论，幼女是不具备性的自己决定权的承诺能力的，也就是说，幼女的关于性的自己决定权的承诺是无效的，事实上，即使得到了幼女的“同意”，也构成我国第236条规定的强奸罪，而且应从重处罚，因此，说嫖宿幼女的行为是得到了幼女的承诺的说法就是有疑问的。二是，若没有得到幼女的承诺就构成更严重的犯罪，在我国就是构成强奸罪了。可是强奸罪的起点刑是三年有期徒刑，而我国刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪的起点刑却是五年有期徒刑。难怪新刑法典通过后有学者调侃说“嫖不如奸”呢。行为人付了钞票的至少判五年有期徒刑，而没有付钞票的却可能只判五年不到的有期徒刑。难道是立法者的笔误？但是
刑法条文是正义的文字表述。笔者认为，对于我国刑法典第360条第2款法定刑设置的一种相对合理的解释是：由于幼女没有承诺能力，因此嫖宿幼女的行为同样符合我国刑法第236条所规定强奸罪的构成要件，另外，由于存在钱色交易，因此，嫖宿幼女罪除侵犯了通常强奸罪所侵犯的女性的性的自己决定权法益和奸淫幼女时所侵犯的幼女的身心健康法益外，还妨害了道德风尚。正因为其比强奸罪侵犯了更多的法益，在加之
刑法第
236条第2款所体现的为保护幼女的身心健康而从重处罚奸淫幼女行为的精神，为防止司法人员从轻处罚这类行为，立法者才有意设置了比强奸罪起点刑更高的刑罚。
