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而法治理想国(法治状态)与正义等法律的最高层次价值有何关系呢?
二、“法律正义”与“法治理想国”
亚里士多德在《政治篇》里指出法治有双重含义:法律获得普遍服从和大家所服从的法律本身应制定得良好 (obedience to the laws laid down ,and well-enacted laws laid down by which people abide)。前者强调“法律至上”,后者强调“法律正当”。(6)法治是西方资产阶级在反对封建主义的前提下提出的,按照“社会契约论”的观点,法治是对政府权力的限制和有效控制。显然,法治的必然要求之一是“法律至上”。法治与人治的明显区别在于,当法与领导者的意志发生冲突时是法至上还是人至上。但是,仅仅要求法律至上是完全不能达到法治的,更不用说是法治状态,法律如果不体现其最高层次的价值,就会有成为恶法的倾向,然而“恶法非法”。“法律的正当性”是达到法治理想国(法治状态)的必然要求。西方哲学之父苏格拉底(Socrates)晚年被指控为宗教信仰不虔诚和蛊惑青年,并且被判处死刑。尽管他有机会潜逃越狱甚或当局者“睁一只眼闭一只眼”,但他却考虑的是法律所代表的正义价值,以及潜逃对法律可能构成的伤害。他大义凛然的接受制裁,正是对“法律至上”的信守,然而他却没有意识到“恶法非法”,因此他成了也应当成为“法治理想国”的牺牲者或守护神。对他誓死捍卫法律至上正义观的后期影响已无可考,但却充分证明了“法律正当性”对于“法治理想国”的重要性程度之大,也即“法律正义”与“法治理想国”的关系问题。
法律正义既是法又是正义,是法定化的正义,也是正义化的法。当我们说法律正义时,所指称的是,以法律规范或法的形式存在的正义,或是包含正义的法或法律规范。这种兼有法和正义的双重属性,介于法和正义两者之间的规范,笔者称之为第三种规范。(7)评价“法律正当性”的标准之一应当是“法律正义”的覆盖面,除去法律概念以及技术性规范之外,“法律正义”的含量越大,则法律可视为良法的可能性就越大;反之亦然。法律如要制定得良好正当,至少要合乎两个条件:一是法律的内容要达到社会所认同的实质正义;另一方面,法律的制定过程以及法律的执行都要能符合程序正义。(8)实质正义也即是法律对权利和义务的第一次分配的正当性,实质正义应当坚持以下原则:一权利和义务的一致性;二权利和义务的平等性;三权利和义务的现实性。程序正义是法律的制定过程以及法律的执行过程要体现正义。程序正义往往被法学家所忽视,认为只要保证实体上的正义,也就保证了正义的实现,然而事实并非如此。美国西北大学心理学教授泰勒(Tom R. Taylor)在针对公民服从法律的态度与行为的调查中发现:人在感受到法律当局为正当的时候,更愿意主动守法。“民不服我能,而服我公”即是这个道理的强有力的例证。
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