论刑法的政策化倾向
刘哲
【关键词】
刑法政策化倾向
【全文】
论
刑法的政策化倾向
——以拟制人犯罪为例
刘哲*
内容提要：拟制人犯罪是与自然人犯罪相对的概念。对于拟制人的范围国际上普遍以民法上法人的外延为界限，而我国目前还是以模糊的单位概念划定其边界。考察晚近若干司法解释及有关法人犯罪的学说发现：
刑法对于拟制人犯罪的应对越来越体现出其政策化的倾向，
刑法只是基于伦理的相对稳定的政策，实用主义才是
刑法真正的依归。
关键词：拟制人犯罪 单位 法人 刑事政策
单位犯罪是刑法学界一个老生常谈的问题。与法人犯罪的概念相比，单位犯罪概念的含混性已经成为法学界的共识 [1]，鲜有人提出质疑。对于单位犯罪的态度，我国
刑法也经历了与西方相似的由否定到肯定的过程。这一过程实际上也是“单位”自身的发展史。
刑法对单位犯罪态度的转变也并非由于伦理的颠覆性变革，只是
刑法在面对单位这一客观实体影响力日益巨大的事实，在坚持伦理的基本原则上进行的技术性调整，其出发点无非是实用主义。
一、 概念
相对于自然人犯罪，对一些合法成立的组织的违法行为，刑法学吸收了民法中公司法人的拟制人格理论创立拟制人格刑事责任论，拟制人格与自然人格一样都要承担刑事责任。但对于拟制人格的适用范围，在国际范围内一般限制在民法的法人范围之内。而我国又将其扩大到其他非法人组织，并统称为单位。但无论是法人犯罪还是单位犯罪，承担刑事责任的基础都是类比于自然人格的拟制人格。正因此笔者认为虽然单位犯罪与法人犯罪在范围上存在区别，但基于共同的法理基础，可以将其统称为拟制人犯罪。拟制人是指依法成立并基于一定的程序步骤、规章制度、运行文化、组织机构和自有财产而形成独立于其成员的意志的组织体。拟制人犯罪就是拟制人采用组织机构直接决定、制定制度或营造文化予以鼓励、故意或严重过失对危险行为缺乏防范和监督等危害法益的行为。
根据拟制人的定义，拟制人的特征或者说衡量是否符合拟制人资格的标准可以概括为五点：第一，合法性。合法性是拟制人存续的前提，合法性要求实体合法与程序合法。第二，组织机构性。一定的组织机构能够保证拟制人成员之自然人的意志经过一定的程序上升为来源于自然人意志但又不同于自然人意志简单相加的高于自然人意志的综合性的拟制人整体意志。第三，持久性。拟制人必须有明确的存续期限，或者虽无明确期限，但必须有法定的或为法律所认可的终止的原因。持久性保证拟制人的存在与构成拟制人之自然人的变化无直接关系，从而超脱于其自然人成员而独立存在。第四，意志独立性。具备刑事责任能力要求拟制人具有独立作出决策的权利。要求拟制人意志既来源于而又不同于拟制人出资人及拟制人成员的意志而有独立性，同时也要求拟制人能够独立于其它组织机构作出决策。第五，财产独立性。刑事责任能力要求拟制人能承担罚金刑，要求拟制人有可供独立支配的独立财产。拟制人财产应独立于出资人而存在，即出资人不能凭简单的个人意志直接支配拟制人财产，只能通过拟制人意志间接支配。 [2]
