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论非法行医罪的若干问题

  (二)结果加重犯的罪过形式
  在刑法理论上,对于加重结果的罪过形式是存在争议的,少数学者持“兼含故意说”,认为结果加重犯既包括过失也不排除故意,因为结果加重犯的概念本身并不排斥基于故意发生加重结果的情形。大多数学者认为,加重结果的罪过形式不包括故意,只能是过失。对于非法行医罪结果加重犯的罪过形式,笔者认为只能是过失,即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。”虽然本罪的基本犯罪是出于故意,但是对于“造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”这种加重的结果,行为人是不希望或者说是持否定态度的,因此它不可能是持放任态度的间接故意,更不会是直接故意,只能是持过失的心理态度。如果行为人是出于间接故意严重损害就诊人身体健康或者造成就诊人死亡的,就应该定为故意伤害罪或故意杀人罪,而不是非法行医罪的结果加重犯。因此,非法行医罪的结果加重犯的罪过只包括过失(疏忽大意的过失和过于自信的过失)。
  
  三、非法行医罪的司法认定
  (一)非法行医罪与一般违法行为的界限
  非法行医罪包括基本罪和它的结果加重犯。“未取得医生执业资格的人非法行医情节严重的”构成非法行医罪。“严重损害就诊人身体健康的”,以及“造成就诊人死亡的”,是本罪的结果加重犯。其中基本罪是情节犯,需要情节严重才追究刑事责任,它同样要具备犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面四个要件,同时还必须达到“情节严重”才构成犯罪。关于“情节严重”一般认为包括:没有基本医疗知识非法行医,贻误治疗时机致使病情加重的;非法开业行医,其医疗设备和条件严重不符合国家规定的医疗机构基本标准的;不听有关管理部门责令停业劝告,仍然非法行医、屡教不改的;以欺骗手段获取医生执业资格证件或伪造医生执业资格证件而非法行医的;在非法行医中严重违反医疗技术操作规范,作风恶劣、不负责任,造成一般医疗事故的;雇佣没有取得医生执业资格的人从事医疗技术工作,造成一般医疗事故的;非法行医时间较长,乱定收费标准、获利数额较大的;具有造成传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染;等等。如果行为人擅自行医情节不严重,比如一些民间的医生利用一些秘方、偏方为当地群众治病而且确有一定的疗效,就不应以犯罪来处理。同时,本罪基本罪的特点决定了它只有一种形态,即只有是否构成犯罪之分,而没有既遂与未遂之分,如果情节严重就构成犯罪,否则就不成立犯罪。没有既遂,也就不存在未遂。对于本罪的结果加重犯来说,由于行为人对于加重结果的发生是持过失的心理态度,而过失犯罪不存在未完成形态的未遂,只有发生了加重结果,才会构成结果加重犯,或者说,加重结果的发生是本罪的结果加重犯的必备条件,因此也没有既未遂之分。


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