既然“无害通过”制度并不一定就会侵蚀“国家主权”,我国为什么还冒着违反《公约》的危险来排除“军用船舶”的“无害通过”制度的适用呢?这可以从以下两个方面加以解释:
(一)《公约》提供的模糊的可能性。我国是利用了《公约》第310条的声明和说明条款的。此条规定:第三百零九不排除一国在签署批准或加入本公约时,作出不论如何措辞或用何种名称的声明或说明,目的在于除其他外使该国法律和规章同本公约规定取得协调,但须这种声明或说明无意排除或修改本公约规定适用于该缔约国的法律效力[3]。从表面上看,我国确实有可能依此条款对“军用船舶”作出特别规定,但仔细分析却不是那么回事。
1.从目的上看,“声明或说明”是为了“使该国法律和规章同本公约规定取得协调”。这就涉及到如何理解“该国法律和规章”了,是指现有的,还是将来的;是具体的,还是抽象的?很明显,“法律和规章”肯定是指现有的,如果允许“将来的”法律、规章在此得到适用,就会使《公约》只能慢慢的被限制,最终成为一纸空文,这也是“条约必须遵守”、“禁止反言”所要预防的 。再说,到底是指“抽象的”,还是“具体的”?其实也很简单,因为从《公约》的表述已经可以看出是指具体的,因为《公约》试图用“法律和规章”这一明确的字眼来尽量使其具体化,而避免国家用“主权”等较为抽象的原则来限制本法的适用。也就是说我国选择了用十年以后法律来排除《公约》的适用是欠妥的,即使是考虑了“国家主权”的因素也不例外。
2.从结果上看,《公约》规定“须这种声明或说明无意排除或修改本公公约规定适用于该缔约国的法律效力”。但是“无害通过”制度的本质内容即为“无须事先经过准许而通过其领海的权利”,
《领海及毗连区法》规定“军用船舶”“须经中华人民共和国政府批准”无疑是排除了“无害通过”制度对“军用船舶”的适用。这肯定是与《公约》的初衷相背的,因为《公约》规定“所有国家,不论为沿海国或内陆国,其船舶均享有无害通过领海的权利。[3]”这里并没有把船舶分为“军用”与“非军用”。也即是说此项制度适用于所有船舶。同时,第19条中对地“非无害”作了规定,是否就把“军用船舶”给排除掉了呢?并没有,只要外国船舶没有在领海内从事“公约所列举的任何一种与通过没有直接关系的活动,包括对沿海国主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力,任何捕鱼活动,其通过就是无害的”[7]。也即是说,这条并没有将“军用船舶”排除在外。