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走向法治社会(一)

  2、康德还说,自然的或法律的状态可以视为个人权利的世界,而文明状态可以确定为公共权利的世界。在第二种状态中,人们彼此之间的责任,并不多余和异于前一种状态下的责任,个人权力的内容在两种状态中实质是相同的。所以,文明状态的法律,只是把人们和平共存的法律体制,都有共同宪法来规定。
  第二节 最低限度内容的自然法
  哈特认为,人们生活在一起的目的是继续生存,而不是安排自杀,因此,基于人性和人类生存的目的,任何社会组织都必须有某些行为准则,它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素。这些共同行为准则就是“最低限度内容的自然法”,或者把它叫做“公理”。这包括五个方面的公理。
  1、人的脆弱性。人是血肉之躯,一般容易遭到肉体攻击。因此,法律和道德共同要求克制、限制使用暴力或施加肉体伤害。
  2、大体上的平等。人们在体力、智力上大体平等,以个人不可能强大到不需要与人合作就能长期统治别人或是别人屈从。基于这个事实,必须建立一个相互克制和妥协的制度,它是法律和道德两种衣物的基础。
  3、有限的利他主义。人既非天使,也非恶魔,而是“处于两个极端的中间的事实”。因此,人的利他主义的范围是有限的,并且是间歇性的,而人的侵犯性是经常的,如无法律和道德的控制,人类就无法继续生存。
  4、有限的资源。人类生存所需的资源不是无限丰富、唾手可得,如果资源像空气一样多的话,就不需要法律。这个事实说明,必须有一定的财产制度(不一定是私有制),以及要求尊重这种制度——所有权规则。这是在利他主义并非无限的地方,给人们以信心或可预测性必不可少的自我约束的制度。
  5、在社会生活中,大部分人都能服从体现相互利益的法律,但由于人们各自的理解力、意志力和动机不同,难免有人考虑眼前利益而违法犯罪,这就需要有进行侦察和惩罚的专门机关,否则就会破坏法制。为了大多数人的利益,“理性所要求的实载一个强制制度中的合作”。
  第三节 正义论
  1、罗尔斯认为,正义对社会来说是至关重要的,它是社会制度的首要美德。不管法律制度安排的多么巧妙和有用,只要不符合正义,就该被取消。
  2、罗尔斯指出,【1】一个好的、合理的社会应当具备两个条件。第一,社会的目的是为了促进其成员的福利;第二,该社会是根据大家共同接受的正义原则有效的进行治理。他说,尽管在现实中人们持有不同的正义观念,但是人们都能同意:在分配基本权利义务时,不能在人们当中做出武断的区别;由规则在人们相互冲突的要求中确定一个适当的平衡,以促进社会生活的福利,这样的制度就是符合正义的。【2】一个人为了取得更大的目标可以做出某种牺牲则不能为了某些人的利益而牺牲另一些人的利益。正确的观点是把社会中的每个人看作基于正义或自然权利具有不可侵犯性,这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其他人的幸福。
  第四节 道德至上论
  一、法律与道德密不可分。
  富勒认为,【1】法律与道德密不可分,法律不仅体现了法律的外在道德,而且法律制度作为整体必须满足程序上的内在道德。法律的外在道德是指通常意义上的道德,既由“正确”、“好坏”、“公平”、“正义”等原则和观念组成的道德。法律的内在道德是指法律制度必须具备的八点要求,缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。这八点要求是:第一,法律规则的普遍性;第二,法律规则必须公布;第三,法律不能朔及既往;第四,法律规则必须明确,能够被人理解;第五,法律规则不能相互矛盾;第六,法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的;第七,法律规则必须具有相对稳定性;第八,法律规则的规定与实施必须一致。【2】法律的内在道德本身就是道德,因为满足这些要求使道德萨和能够较好的法律更为可能。内在道德也成可成其为“程序法道德”。
  二、法律包括道德原则
  德沃金认为,【1】法律不仅有规则组成,而且包括道德原则、政策等等。【2】法律是“规定权利义务的一些标准,这些权利义务是政府至少在道德原则上有责任通过法院和警察等为人熟知的制度去确认和实施的。” 
  三、道德比法律重要
  章太炎认为,【1】满清中国之所以亡国,根本原因在于“道德衰亡”。在一定意义上,他把道德看得比法律还重要。【2】“佛教最终平等”,最富牺牲精神,可以用来培养人们的道德意识。
  第七章 自然法方法反思
  第一节 自然法学方法论
  一、自然法学方法论的含义
  (一)作为方法的自然法
  从实质上说,自然法所指的并不是一种具体的法律,而是对法的基本看法,即法律观。
  1、自然法的基本原则
  1)【1】格劳秀斯提出自然法有两条基本原则:一条是各有其所为;二条是各偿其所负。【2】他认为,{1}这是和自然法产生的渊源分不开的。第一,他从人类原始习惯来说明这种维持社会秩序的状况。{2}换句话说,就是他们假定的一种自然状况,实际上与人类的理智相一致的,并且成为自然法的渊源。第二,上帝的意志也是产生自然法的渊源,由于人类的理性来自上帝的启示,所以不能不服从上帝的命令。
  2)摩莱理认为,自然法的基本原则是:【1】使人类自爱、追求幸福并同心同德和睦一致地过社会生活。【2】人类社会应当实行土地共有,产品共同使用,不劳动不能获得产品,人与人的地位和权利平等。【3】使人们的兴起、愿望和爱好多样化,以防止人们同时向往某种独一无二的东西,或已足够数量的、能满足每个人需要的物品来预防人们之间的愿望、趣味、爱好的对立和竞争。(按人们的年龄、力量、技能和才干的多样化对人们实行劳动分工。
  3)富勒将“实体自然法”归结为最基本的两条原则:一条是“保持人类目的的形成过程的健康型性”;另一条是“保持人类交流渠道的开放性”。 
  4)德沃金认为,法律的基本道德原则是以前后一致的方式对待社会中所有的成员。
  5)章太炎提出了四条自然法的道德规范:知耻、重厚、耿介、必信。 
  2、自然法的内容
  1)这种法律观包括以下基本内容:
  第一,法从本质上说就是客观规律。1)【1】孟德斯鸠说:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生而来的必然关系。”自然法就是在自然状态下所接受的规律。【2】孟德斯鸠认为,那些违反人们体力和智力发展规律的法律规定是恶劣的。2)法就是规律的观念在西方影响很大,哲理法学派的主要代表黑格尔也说过,“规律分两类,即自然规律和法律”。
  第二,法根源于人永恒不变的本性:社会性和理性。1)真正的法律或自然法与之相符合,特别是与理性相符合或以理性为基础。2)国家制定法应建立砸理性的基础上,而不应是个人任性的表现。
  第三、法的目的在于实现正义。所谓正义,就是基于公共幸福的合理安排,就是人人在社会中各得其所,即享受到他应该享受的权利,承担他应该承担的义务。正因为如此,应纠正个人交往中的不正义行为,阻止对人们正当权利的侵犯活动。
  第四、法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。正应为如此,它应与人们的价值观念,特别是道德观念相一致,不能有悖于道义。用富勒的话来说,它应具有道德性。这种道德性不仅体现于实体价值目标方面,而且体现于其形式和程序方面。这样一来,自然法就成为衡量实在法良恶的标准。
  2)自然法学家重视和强调法律存在的客观性和同一性,认为不同国家和时代的法律都具有共同的客观基础和价值目标。这就是人的本性和规律,就是理性,就是由正义所综合统一的一系列价值目标,如自由、平等、秩序。然法学家还重视对法律的终极价值和客观基础的探索。“自然法依靠起源于一种绝对的价值,即主张自己有绝对的效力并因而就和它的纯粹观念和谐一致。它使自己体现为一个永恒的、不变的秩序。”
  2、现代自然法概念的含义
  西方学者对自然法含义的解释是不同的。《不列颠百科全书》的释义是:“自然法……就一般意义来说,它指整个人类所共同维护的一整套权利或正义。作为普遍承认的正当行为的原则来说,它往往是‘实在法’的对称。”登特列夫认为自然法是指“使法律规则成为有约束力的那些基本原则,这些原则不是神的创造和安排,而是人类的选择。”德国学者特洛厄尔奇则认为,“对自然法的信仰……一方面承认了有一种人性共许的法律存在,一方面肯定了人类的基本权利”。新自然法学进一步提出,自然不仅是本体论意义上的自然法,而且是认识论和方法论意义上的自然法。“正如美国学者约翰所说,当我们运用‘自然法’这个术语时,‘指的是一种方法……我正在描述的是一种思想方式,而不是特定的理论。
  (二)自然法的方法
  1、中国法的整体视角方法
  1)以天人不可分的哲学观念为基础,认为国家至上,个体是国家之一分子,个体利益要服从国家利益。2)人必须守自然法,道德传统不可改变。 
  2、古希腊与古典自然法的方法
  1)对自然法的思考始于斯多葛学派。芝诺就认为:“整个宇宙乃是由一种失职构成的,而这种实质就是理性。” 在他看来,“自然法就是理性法。”斯对葛学派认为,“理性作为一种遍及宇宙的普世力量,乃是法律和正义的基础。……存在着一种基于理性的普遍的自然法,它在整个宇宙中都是普遍有效的。它的要求对世界各地的任何人都有约束力。”2)【1】在自然法与实在法的关系上,斯多葛学派认为对每个人都有两个法律:他自己城邦的法律和世界的法律;习惯的法律和理性的法律。在这两种法律中,第二种必然具有更大的权威。【2】西塞罗则强调宇宙中只有一位全能的上帝,一种理性的法,一个巨大的共同体。【3】在阿奎那神学主义法理学中,自然法被放大为永恒法、神法、自然法的三位一体。永恒法是最高主宰,这三种法又统摄着世俗法。3)可见,在法哲学发展史中,人们在本体思维方式支配下,对自然法与实在法关系的认识必然内在地包含着对超验事务的膜拜。
  3、新自然法的方法
  1)现代自然法哲学有两种倾向:以富勒为代表的世俗自然法和以马里旦为代表的神学自然法。自然法与实在法的二元结构并没有消解。富勒把自然法分为实体自然法与程序自然法。实体自然法事关法律的实体目标,即公平、正义等终极存在。程序自然法包含有一系列标准,如法律的公开性、普遍性、明确性、一致性、可行性、稳定性、法律的非朔及力以及官方行为与已颁行的法律之间的一致性。这几项标准被称为法律的合法性原则。富勒认为,传统自然法学说关注实体自然法,而他关注的是程序自然法。2)【1】马里旦在论述其自然法思想时强调,真正的自然法并不来自17和18世纪的理性主义自然法学说,因为后者实际上是用人类意志代替上帝成为自然法的最高来源和起因。【2】马里旦认为自然法包含两种要素:本体论要素和认识论要素。他同时指出,“提高人的理性能发现自然法,但这并不意味着像发现几何定理那样,可通过抽象的理论方式,通过概念上运用理智或理性知识去加以发现,这只是指通过人类本性倾向这种方式去发现。”
  (三)形而上学的方法
  1、1)形而上学认为,人的认识决不满足于可感知的事物,其最高的追求应是探寻可感知事物的背后的边缘、本质和本体。本体论就是要从某种超对象的绝对实在中去理解对象的本性和规定,它的宗旨就是要找出这个把握对象具有决定意义的“本体”。2)笛卡尔就认为,人对于可感知事物要报以怀疑的态度,而怀疑本身就说明人自身的不完满。但是,在人的思想中又会存在一个关于“完满性”的观念。由此可知,这个观念不可能由人本身所产生,因为不完满的物体是不可能成为完满性物体的原因的,所以,完满性观念必然是从一种事实上更完满的本性中俄来。形而上学就在于探求这种完满的本性。
  2、1)在认识论中,本体论思维表现为追求知识最高统一性的终极解释。2)【1】具体到法理学中,本体论的思维表现为追求实在法背后的终极存在。【2】如果有几个本体如神法、永恒法、自然法、道、礼则要求确定一个终极本体作为最高权威,一切实在法都可以从其中推导出来。
  二、自然法学方法论
  (一)古代中国的自然法方法论
  以人伦法贯穿始终,以自然无为为他途,以确认君民关系主导,以集体人权观为核心。它是国家中心的国家自然说,法律宗教化。 
  (二)西方古典自然法学方法论
  1、古典自然法学家认为,依靠正确的理性,就可以设计普遍有效的法律体系。这个体系是按照理性自身的规则把各个部分装配到一起的整体。理性的权威实际上是人的权威。人崇拜理性,实际上是弘扬人的主体地位,人不是上帝或自然的奴仆, 而是自身的主人,因此必须破除一切束缚人的自由、平等的东西。
  2、古典自然法学家认为存在一种先于一切人的权利和神的权力的法律,这种法律根源于纯粹的联系,所以它具有独立于全能的国家和全能的神的效力,任何政令或意志都无法改变或贬损他,它是完全自律的。
  3、古典自然法学家把自然法归之于理性,把自然法视为理性的建构,认为理性是自然法的核心,作为社会理性的自然法是评判是非善恶的根本标准,是绝对有效的、不证自明的、有完善的普遍价值和绝对权利。
  4、古典自然法学家相信理性能树立正义、揭示真理、确定价值和理性、批判权威和强权、创造出理想社会。他们追求理想社会、正义制度和最高价值,同时又把正义、平等、尊严、安全和财产等宣布为个人的自然权利。他们相信理性具有这种力量,认为理性借助于正确的方法,就可以剔除偏见和消除无知,成为引导人们认识发现一个理想的法律体系的起点,使社会既能最大限度的满足个人的理性追求,又能最大限度地实现普遍理性的价值和理想。这样,理性与真理、正义、完善、平等和自由就能结为一体,在社会和个人身上同时得到实现。
  (三)康德的法哲学方法论
  1、1)康德认为,国家是由许多人依据契约组织起来的联合体,它的职能便是统一所有人的意志为共同体立法并实施这一法律。因而对于那些侵害个人自由和平等人权的惩处,就不再像在自然状态中那样留给个人,而是让与集体意志组织起来的“政权机构”,这就是国家法权的基础。2)在国家权力与个人权利的关系上,康德一方面坚持个人和国家在法理上的独立性。另一方面,康德主张,国家一旦根据原始契约形成后,就变成了一种独立实体,一种凌驾于人民之上的不可抗拒的外部求利机构。而且,既然国家是人民的理性目标,那么服从国家权力的强制,并通过这种强制而保障自己的尊严,仍然是符合个人权利的理性要求。即使出现了国家权力度个人权利的侵害,个人也要发财,因为这是出于每个公民“爱国主义”的要求。3)康德他认为,当秩序的需要和自由平等的正义原则发生冲突时,应该放弃正义而服从秩序。
  2、康德认为,法律对于个人来说是自律还是他律,关键在于其是否达到理性。道德与法律的约束和强制性均根源于实践理性的意志自律。人之为人就在于他能自觉地限制人的自然性,接受理性的指导,达到意志真正的自由。这种自由是出于纯粹理性的自由,是个人自由和他人自由的共存,因而是法律保护下的自由。法律下的自由虽然在形式上以牺牲一部分人的任意和私利为代价,但实质上它是有理性的人自愿设置的一种在万民之上的自由。这种自由能使每个人都获得一种有秩序、有安全感、古朴而平等的生活。因此,法律只对那些违反他的人来说是他律的,具有外在强制性的;而对于大多数接受理性的人来说,仍然是自律的。
  3、康德认为,实行法治的目的在于要建立一种将每个人都当作目的而不仅仅是手段来对待的社会制度。在法治状态下,受道德法则约束的有理性的人的自由将得到最大限度的保障和发展。每个人只有在法治状态下才能获得他应得的权利。法治的精神就是公开的强制性法律之下的人权。因为权利乃是以每个人自己的自由与别人的自由协调一致并限制每个人的自由。而公共权利则是使这种协调一致成为可能的外部法则的总和。
  (四)黑格尔的法哲学方法论
  1、黑格尔认为,意志就是实践理性。它最靠近于理智的真理,因为它自我反思;它是思维的特殊方式,因为它自我规定。
  2、黑格尔认为,精神有理论精神和实践精神。意志就是实践精神,它包含理论;同时又高于力量。精神按其本性来说是自由的。自由就表现为精神自觉的活动力量。思维是自由的,但是这种自由不是现实具体的。自由只有作为意志才是现实的。所谓自由意志是具体的,就是说意志的概念和意志的定在是统一的。
  3、黑格尔认为,自由意志是指精神通过逻辑阶段和自然简短而返回自身的精神阶段中的“客观精神”,又称为法的理念。意志作为其概念及其定在的统一有不同的发展阶段,因而又不停地定在即不同德法:“自由的理念的每一个发展阶段都有其独特的法”,“自由意志的定在就叫做法”。按其发展阶段,他认为独特的法的形态有抽象的法、道德和伦理。它们一方面是自由意志的定在;另一方面因它们是自由意志的自我规定,所以又是自由意志本身。他把国家看成自在自为的理性的东西。认为只有走向世界历史,只有世界精神的法才是无限制的、绝对的。因为世界精神的定在是真正的普遍性。
  (五)新自然法学方法论
  1、1)罗尔斯认为,正义是社会制度的基础,社会是按照某种规则来行动的个人所组成的联合体,这些个人既有合作的善意,又有利益的冲突。良好的社会模式应以公共的正义观作为其基本的宪章。一个公正社会的决定性标准在于生活中处境最差的那些人的位置如何。2)罗尔斯主张允许那种能给最少受惠者带来补偿利益的不平等分配。
  2、罗尔斯认为,【1】正义原则不仅是政治和法律的原则,而且首先是人们在完全平等的状况下接受的道德原则,是宪政制度和其他政治法律制度的基础。【2】恰当的正义原则是一个人衡量了各种既有的正义观之后达到的。
  3、罗尔斯认为,“社会契约”不再是一个历史事实,而是一个理论模型;“原初状态”也不是原处的自然状态,而是理论的最初条件。
  第二节 中西方自然法方法比较
  一、自然法的优势
  (一)西方自然法优势理念
  人人平等,人与人的和谐。
  (二)中国自然法优势理念
  天人合一,人类与天的和谐。
   二、自然法方法的局限
  (一)西方自然法思想局限
  1、特征:人与自然的动态统一。
  2、缺乏对人权的限制,绝对化,偏重视个体人权,天人分离,天高于人。思维偏重演绎、分析、理性。 
  (二)中国自然法思想局限 
  1、特征:人与自然的静态合一。
  2.缺乏国家权力制约,绝对化,偏重视国家权力和集体人权,人与人分离。君主、圣人高于普通人,人人不平等。思维偏重归纳、综合、经验。
  (三)共同局限 
  缺乏社会权利的关注,忽视社会权利中介的协调;关注人与自然斗争,偏重于主观,人类中心,忽视人与自然万物的和谐。 
  第二编 走向第四世界
  ——社会演变复循环,一分为三永不易。生生灭灭宇宙律,自然社会终归一。
  ——社会发展是可逆的、动态平衡的,封闭国家到开放的国际社会的和平世界(人与环境)循环演变,生生不息。
  第八章 再探社会运动发展的一般规律 
  ——不是人的一切行为都是可以允许的,道德、民心要求建立重视每一个体命运的道德和谐的统一社会。
  ——在自然界,客观存在决定运动规律;在社会,人的主观思想决定社会行为;自然与社会有共同可遵循的和谐、简单、统一的基本发展规律。
  第一节 概说
  一、1)人类意志是无意识、非理性的,自由的,是本体与自然合一的能力。理性的最初形态是粗暴的,脱胎于非理性。2)【1】人类意志是有限的,不可能与自然(天)完全合一,人类不是鬼神。【2】人无不死,人类不是不朽的存在,这是人类的宿命,但灵魂不朽是人类永恒的梦想,这在宗教、艺术、修道等个体体验活动中可以感受。【3】一切存在都非无限的,欲望亦不例外,当止则止。所以,人类必须节制自身的欲望和想象——在此意义上,宗教精神是人类最伟大的救星——人类不朽灵魂的信息载体。3)历史在不断的验证一个真理:即人类意志、灵魂具有不朽性。    
  二、1)【1】人的本质是其自然性与社会性的统一,法的本质是自然法的社会化,它反映社会人的意志只是它的表象,更深刻的在于它反映了社会发展的规律。【2】{1}这种规律是人类理性可反映、表达的,是可以通行于世界的。{2}而发现、反映这种规律的人开始往往是个别人,少数人可以先建立理想法理论,随着社会的发展,时间的推移,条件的成熟,越来越多的人认识到这种理想法的真理性,社会确实到了需要它的时候,就可以用民主的方式把它确定为现行法。{3}宪法具有这一属性,法治的本质通过宪法表达最适宜。2)法律不是万能的,惟有宪法至高无上。3)法治核心是对法的坚定信念,这种信念、精神是法治的不朽灵魂。
  三、1)没有社会公德维系的社会,正如没有法律的社会,正如没有民主的社会,违反自然、社会的发展运行规律,不可能有生命力。2)【1】{1}人性公德是内在的,靠人的觉悟而践行之。{2}人性公德的社会化形式是宗教化,我们应为宗教文化留一席之地。【2】{1}人权是人性自由的一方面,还有另一面,即自律节制的道德约束。{2}在人性公德面前,人权、国家权力都丧失神圣性。【3】人性公德是法治社会和人治社会(如资本私有制社会、公有制社会)的共性基础,唯有对它的肯定,他治的社会才能实现向自治和无治的社会的转化,人类社会才会生生不息的运转和存在。


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