三、设立浮动抵押制度,是
物权法规定的一种新型的抵押方式
《
物权法》第
181条规定的“浮动抵押”制度。即“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”依据该条，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农户可以将现有的以及将有的动产抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。按照该条规定，从法理而言，商业企业的在经营环节的库存商品，以及在途货物也可以设定浮动抵押。我国物权法吸收借鉴了英国法上的浮动抵押制度，并作出具有特色的一些规定。从
物权法本条来看，我国法上的浮动抵押权具有以下几个特点。第一，抵押人的特殊性。设定普通抵押权的人可以是自然人、法人或者其他组织。而设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农户。第二，抵押客体不同。普通抵押权仅以现存的各类财产，如动产、不动产以及某些权利为客体。而浮动抵押权的客体仅限于抵押人的流动资产，在英国法上包括公司的原材料、成品、商品、应收账款甚至某些无形资产如商誉。但是，我国物权法允许设定浮动抵押的财产只能是动产，既包括抵押人现有的动产，还包括抵押人将来所有的动产。而不能是不动产。第三，抵押权的效力不同。在普通抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。但是，在浮动抵押权中，抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不居的，可以流入也可以流出。申言之，抵押人可以出售、出租甚至抵押这些动产。但是，一旦发生法律浮动抵押财产的确定事由时，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置。但是商业银行值得注意的是，2007年1月1日起施行的《
中华人民共和国企业破产法》第
１０９条规定，“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”。依据该条规定，担保权的权利人对“特定”财产才享有优先受偿权，但浮动抵押的标的物的数量和价值处于不断的变化状态，是非特定的，这种浮动抵押的权利人就不应成为别除权人。别除权的行使应该以特定物为限，若该特定物毁损或灭失，别除权即不存在。商业银行对于这一新的担保制度，在其有利于银行债权担保的同时，又应当注意其存在的如在破产清算时不能优先受偿等风险。
