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探讨期待可能性

  以上期待可能性的判断标准,行为人说实质上是主观说,强调从行为人行为当时的主观认识为出发点,体现了刑法对人性弱点的特别关爱,但是由于人类行为和个体的多样性,使得对期待可能性的判断也复杂与多变,而且行为人主观上的认识难以为外界客观、精确的判断出来,因此坚持这一判断标准实质上更依赖于法官的自由心证。平均人说实质上是客观说,虽然避免了主观说的模糊与不易操作性,却因为忽略了被期待的行为人的本身立场,漠视人类行为的多样性及人格、社会发展的多变性,企图以社会一般人的经验为标准,解决行为人具体事件中的具体问题,必然有着重大的缺陷。国家标准说从期待一方主体的角度进行观察,强调了对法遵循的最高指导原则,但是这一标准实质并未具体指出判断期待可能性所应遵循的法律,只能是一种立法的精神或立法原则,无法直接作为期待可能性判断的标准。因此笔者认为相对而言,从期待可能性理论固有的本意出发,即“对在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情的泪水”[7],通过对人性脆弱的相对尊重,缓和法律严酷与人性弱点之间的紧张,因此判断期待可能性不能脱离行为人本身被期待的立场而求助于其它的因素,但是由于个人期待可能性的高低决定因素的多样性与复杂性,内部的因素往往难以精确的把握,故在判断期待可能性限度时还应考量日常的经验,才能做出准确的判断。所以在判断期待可能性有无时,应首先考量行为人的能力与行为时具体情状的相互关系,并参酌日常的经验法则作为判断的基础,当依行为人的标准足以判断时无需再判断平均人的情况,只有在依靠前者判断不明时才引入平均人的标准。即笔者认为应以折衷说中以行为人说为原则、平均人说为补充的标准来作为期待可能性的判断标准,同时,这种主客观相一致的判断标准与我国刑法刑事责任认定主客观统一的标准一致,也比较符合我国的实际情况。
  (二)、期待可能性在犯罪论中的地位
  期待可能性是责任要素,对此在学说上没有争议,但是对于如何确定期待可能性的体系位置,就有三种不同的见解。
  第一、三要素说。认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的三责任要素,三者同时具备,行为人才有有责性。这是规范责任论的首创者弗兰克及其后继者高尔德休密特、日本学者大塚仁的见解。该说认为作为主观责任要素的责任故意与责任过失,与作为客观责任要素的期待可能性是应当严格区别的,期待可能性是独立于故意、过失之外的第三责任要素。反对者的观点认为,作为规范责任要素的期待可能性是对象评价的责任,而故意、过失则是责任评价的对象,因此坚持二者应当平行的观点在概念上显然不恰当。[8]而且如果将期待可能性认为是第三责任要素的话,必然会导致诉讼上极不合理的现象,即公诉机关对每一个案件都必须积极证明被告人存在期待可能性,这在司法实践上也没有这个可能性。[9]


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