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事后抢劫的共犯论展开

  关于后者,大冢仁教授认为,本罪的主体虽然需要是盗窃犯人这种身份犯,但是,不具有该身份的人以本罪的目的,与盗窃犯人共同实施了暴行、胁迫时,根据刑法65条第1项,成立本罪的共同正犯,对非盗窃犯人的共同者,根据同条第2项,科以暴行罪或者胁迫罪的刑罚。造成伤害或者死亡的,在伤害罪和伤害致死罪的刑的范围内加以处罚就已足够。[20]山口厚教授认为,第一,在先行者所实施的盗窃行为构成既遂的情况下,可以认定事后的暴力、胁迫是准照强盗的实质的不法行为(法益侵害),因此有把“盗窃”理解为是构成的身份的余地;在先行者所实施的盗窃行为构成未遂的情况下,很难认定事后的暴力、胁迫是准照强盗未遂的实质的不法行为(法益侵害),因此,不能把“盗窃”理解为违法身份(构成的身份)。第二,就“盗窃”犯罪人所实施的暴力、胁迫而言,与单纯的暴力、胁迫相比,即便可以认定为责任的加重,但据此也无法说明可以准照强盗来追究罪责,因而把“盗窃”理解为责任身份(加减的身份)还存在困难,因此也就不能把事后强盗罪中的“盗窃”理解为刑法65条中的身份。事后强盗罪是盗窃与基于法律所规定的目的而实施的暴力、胁迫的结合犯,因此,事后参与者的罪责就只能适用共犯的一般原理来解决,即关于这一点由于不能就加功时点以前的事态追究事后参与者的罪责,因此,事后参与者仅仅构成暴行、胁迫罪的共犯。[21]关于判例的见解,有判决认为,事后强盗罪的“盗窃”(这意味着“盗窃犯罪人”)是刑法65条第2款的加减的身份,无身份者仅仅构成暴行、胁迫罪的共犯; 但也有判决认为,“盗窃”是刑法65条第1款的构成性身份,无身份者构成事后强盗罪的共犯。
  笔者认为,由于“盗窃”犯罪人这种地位或者状态,很难说具有持续性,而且,任何人都可以具有这种所谓的身份,又则,共犯与身份本身就是众说纷纭、迷雾丛丛的一个领域,将事后盗窃硬往共犯与身份问题上靠,根本无助于问题的解决,因此,以不承认“盗窃”犯罪人这种身份为宜,直接以承继共犯的理论加以解决为宜。事实上,即使主张事后抢劫的共犯问题和共犯与身份问题有关,如前所述,也同样可能得出,对于事先未参与盗窃行为也未事先共谋参与事后抢劫的后行者乙,只处以暴行罪、伤害罪或者伤害致死罪的刑罚。既然如此,根据前述的承继共犯的理论以及因果共犯论的观点,对参与事后抢劫行为的后行者乙,不应要求其承担事后抢劫的共犯的责任。根据部分犯罪共同说,也同样能得出后行者乙不对前面盗窃行为负责的结论。


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