但是,政府仅有承诺是不够的,关键要保自身承诺的可置信性。这是因为,经营者在做出是否“坦白”的当期决策时,不仅会考虑政府当期和以前的政策选择,还会考虑政府将来会作出怎样选择,以及自己的选择会对政府将来的选择产生怎样影响,也就是说,经营者不会将政府“坦白从宽”的承诺看成是一定会被遵守的诺言,而是预计到政府可能会食言(renege),进而据此确定自己的最优选择,因此,没有考虑到经营者对政府行为预期的制度设置可能是不合理的。具体到
反垄断法承诺制度中,政府除了有所承诺之外,还要建立经营者对政府承诺的普遍信任,也就是说,需要一种正式或非正式的制度安排来增加政府承诺的可置信性,使得经营者充分相信,在任何时候,政府都会遵守自己的承诺,这种遵守,不是政府的被动行为,而是政府的最优选择。
(一)执行中的“动态不一致性”
理论上讲,反垄断执法中的合作,对执法机关与经营者来说都是一种最优选择,但符合集体理性的合作有时却并非个人的最优选择。在反垄断执法过程中,由于利益冲突不可避免,作为“公共知识”的信息不断发生变化,反垄断执法机关与经营者之间总是进行着动态博弈,而且这种博弈通常是在“不完全信息”条件下进行的,因此,无论对于经营者还是反垄断执法机关来说,在承诺阶段与执行阶段都可能发生策略转移,从而使得先前的承诺在执行阶段被违背,发生“动态不一致性”(dynamic inconsistency)问题[2]。
“动态不一致性”导致初始的承诺变得不可置信,承诺制度的可执行性就会大大降低,这是该制度执行过程中的最大难题。从形式看,“动态不一致性”就是相关主体改变行动策略,博弈格局由此发生变化;从结果看,“动态不一致性”就是相关主体违背承诺,从而使得
反垄断法承诺制度的目标无法实现。
理论上,一旦互相承诺,反垄断执法机关与经营者即同时负有履行承诺的义务。经营者承诺在反垄断执法机关认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为的消极后果的,反垄断执法机关亦应作出中止调查决定;一旦经营者按照承诺要求履行义务完毕,反垄断执法机关也应决定终止调查。但实践中,在承诺履行过程中,无论经营者还是反垄断执法机关,都可能发生“动态不一致性”问题。
经营者破坏承诺的主要方式是不履行或不完全履行承诺。对经营者来说,尽管在初始阶段作出承诺是最优选择,但在其后阶段,如果履行承诺变得不再最优,经营者就有激励去破坏先前的承诺。发生这种状况的主要原因,是由于信息占有格局发生改变,使得经营者在博弈过程中处于优势地位。从信息角度看,经营者之所以一开始愿意承诺,必然是因为执法机关掌握了经营者违法的初步信息,也即经营者违法是确定的,经营者深知理亏,不承诺很可能会带来更大损失。就
反垄断法承诺制度的可执行性来说,经营者承诺意愿的强烈直接取决于执法者所掌握的经营者违法信息的多少。因此,如果信息格局在承诺履行阶段发生改变,必然能够激励经营者重新作出策略安排。此外,由于监督机制不健全,一旦承诺完毕,其履行可能多仰赖经营者自我约束,执法机关也可能会因相信经营者主动履诺而放弃监督,这时也可能发生经营者不履行或不完全履行承诺的情况。
反垄断执法机关的“动态不一致性”,在特定情况下也会发生,而且由于法律规定模糊、执法权的强制性等因素,执法机关违诺行为的存在空间往往更大,其危害性也比经营者违诺要严重得多。我国《
反垄断法》规定,被调查的经营者作出有效承诺的,执法机关可以(而不是“必须”)决定中止调查,也就是说,执法机关在执法过程中可以进行“相机抉择”(discretionary)。基于“有限理性”与“利益主体”假设,反垄断执法机关也有激励采取“相机抉择”的执法策略。因此,一旦客观情况发生变化,甚至基于私利追求,都可能使得反垄断政策在执行过程中出现“动态不一致性”。
从各国反垄断法规定来看,对于经营者的违诺行为,一般都有完善的替代性救济措施。在经营者不履行承诺的情况下,其违法行为实际上未得到有效追究,而中止调查在性质上仅为行政处分(或法院判决)的替代,因此,反垄断执法机关完全可以就先前行为重新调查,以确定责任依据及范围。我国《
反垄断法》就规定,经营者未履行承诺的,反垄断执法机关应当(而不是“可以”)恢复调查。
至于反垄断执法机关的违诺行为,各国普遍存在约束不足的情况。现代
反垄断法的重要特征之一就是立法规定尤其抽象,与此相对应,反垄断执法具有了较大的自由裁量空间,并且独立性越发明显。在这种情况下,将执法活动完全纳入公共利益的审查框架就变得十分困难,尤其在反垄断执法机关独立性、权威性不强的国家,对执法机关自身的约束与审查始终面临诸多难题。在
反垄断法承诺制度的执行中,一旦经营者作出有效承诺并履行该承诺,反垄断执法机关自应兑现自身承诺,但从各国立法及实践看,对执法机关的履诺义务与违诺责任的规定都是普遍较为宽松的。在存在较大自由裁量空间的情况下,监督执法机关履行承诺,在执法机关违背先前承诺时追究其法律责任,都会显得困难重重。