从其他国家已积累丰富经验的反垄断执法和解制度来看，为保证程序顺利展开，避免相关主体利益遭受损害，公开、参与、监督几乎是这类制度的共同特征。而我国的
反垄断法承诺制度，在公开性、持续性、公共利益保护、制约机制等方面都面临着可执行性不足的问题。为此，必须采取多元化的激励措施，保障制度运行中的“动态一致性”，从而使制度设立时的目标能够真正实现。
【作者简介】
盛杰民，北京大学法学院教授、博士生导师；焦海涛，北京大学法学院经济法学博士研究生。
【注释】这里的和解，并非发生于经营者之间，而是经营者与反垄断执法机关之间的和解，为了将其与前一类和解进行区别，可以将其称为“执法和解”。
“动态不一致”也叫时间不一致（time inconsistency），有关经济政策动态一致性问题的系统研究开始于挪威经济学家Kydland和美国经济学家Prescott。当时，最优控制理论被经济学界认为是处理动态最优问题的有效工具，然而，由于最优控制理论假设经济系统的当前状态和移动轨迹只依赖于当前和以前的决策，它得出的最优决策是在给定经济当前状态，以及这种决策会在将来被同样选择情况下的最优解，所以很显然，它没有考虑到经济体系中不同主体之间的相互影响和相互作用。基于此，Kydland和Prescott（1977） 利用一个两时期模型研究了经济政策与居民预期之间的动态影响，发现由于居民在做出当期决策的时候，不仅要考虑政府当期和以前的政策选择，而且要考虑政府将来会采取什么政策，以及自己的选择会对政府将来政策选择产生怎样影响，所以没有考虑居民对政府政策预期的静态分析方法不是最优的求解方法，它得到的均衡是一个次优均衡，由此产生的问题就被称为“动态一致性”问题或者经济政策的“动态不一致性”。因为这方面的开拓性研究，Kydland和Prescott获得2004年诺贝尔经济学奖。
基于信息充分与否，经营者会在承诺与不承诺之间做出理性选择，对此执法者不应也无法干涉。在有些国家，承诺的进行本身即为经营者申请之故，例如日本的“同意审决”，只要符合法定条件，不致与公益产生冲突，则该申请一般都会得到批准。
当经营者未从事违法行为时，承诺或和解无论如何都无法实现，因为承诺或和解意味着让步，必然存在某种损失，而不承诺或不合作则不会导致任何利益损失——即便执法机关花大气力调查，结果也必然无法形成对经营者罚款的合法依据。可见，在大多最后走向和解或进行承诺的案件中，经营者违法是确定的。
执法者身份难以厘清在美国也曾遭受批评，如称和解很可能沦为“黑箱作业”，即使以后进入法院，也只是就诉讼双方的公平性来做裁判，而无法顾及公共利益。德国联邦卡特尔局更被指责为从管制者变成“合伙人”。参见苏永钦著：《经济法的挑战》，清华大学出版社2005年版，第99页。
我国《
反垄断法》对经营者承诺的适用范围没有限制，这就意味着所有的垄断行为，经营者都可以通过承诺来换取减免处罚。从其他国家看，反垄断执法和解的范围并非毫无限制，例如，美国对《谢尔曼法》第1条的执行历来比较严厉，几乎所有由司法部提起的刑事诉讼都针对固定价格、串通投标、划分市场等核心卡特尔，而在刑事诉讼中，是不存在“同意判决”（consent decree）的适用空间的。
在很长一段时间内，欧共体竞争法的主要实施规则是1962年的17号条例，2002年12月16日，欧盟理事会颁布了新的程序规则，即《执行条约第81和82条竞争规则的1/2003号条例》，取代了已生效40余年的1962年第17号条例。
See Council Regulation （EC） No. 1/2003 of 16 December 2002 on the Implementation of the Rules on Competition Laid Down in Articles 81 and 82 of the Treaty， Article 9 （Commitments）.
参见台湾地区“公平交易委员会”2000年9月于第463次委员会议上通过的“缔结行政和解契约处理原则”第九条。
在法律允许执法和解的场合，其适用可依两类行为而发生：执法机关依职权启动与经营者申请，与这两种行为相对对应，双方分别享有和解启动权与和解申请权。实践中，大多国家均存在依职权启动与依申请启动两种执法和解方式，如日本的“劝告审决”与“同意审决”。
例如，美国司法部的“同意判决”（consent decree）、联邦贸易委员会的“同意命令”（consent order），都被要求在联邦登记簿上刊载60日，以便接受社会公众评论。
当然，这一规定也并非毫无例外，1932年的Swift案就确立了一套“同意判决”的修改标准，但赋予被告较重的举证责任。在本案中，联邦最高法院认为，“Nothing less than a clear showing of grievous wrong evoked by new and unforeseen conditions should lead us to change what was decreed after years of litigation with the consent of all concerned.” United States v. Swift & Co.， 286 U.S. 106， 119 （1932）.
参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第九条。
沈桥林：《公共利益的界定与识别》，载于《行政与法》2006年第1期。
理论上看，法律一经制定，必须得到遵守，尤其要求执法机关慎重处置，但不给执法者留有一定自由裁量空间的法律很可能会面临执行障碍。法律一般不禁止执法者恰当处置公益，只是公共利益面临自由裁量时，关键要设置严格的程序约束。
15 U. S. C. A.§16.
16 C. F. R.§16 （1993）.
参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第五条和第六条。
我国《
反垄断法》对执法机关的相关决定是否应当公布，规定的较为宽松。只有对禁止经营者集中的决定或对经营者集中附加限制性条件的决定，法律规定应当及时向社会公布；对于认为构成垄断行为的处理决定，规定可以向社会公布。在
反垄断法承诺制度中，法律只要求作出中止调查决定，且决定应载明经营者承诺的具体内容，而该承诺内容是否需要听取相关主体意见，法律没有规定。
具体论述可参见焦海涛：《论现代
反垄断法的程序依赖性》，载《现代法学》2008年第1期。
郑晓辉、周林洁：《经济政策动态一致性理论研究进展》，载《经济学动态》2004年第3期。
在我国，反垄断执法机关不具有准司法权，中止调查决定不具有判决效力，因而不存在决定的终局性导致“救济无门”的现象。但设置独立而权威的准司法机构，是各国反垄断执法的趋势，因此，一旦存在终局性决定，则必须同时设立相应的违诺责任。
这种做法在美国微软和解案中已有先例。微软公司在与美国司法部达成的和解协议中包含了这样的安排：组成以协助及遵守和解协议为目的的技术委员会（Technical Committee），委员会成员三人，由微软及司法部各推举一人，再由被推举人共同推举第三人。
参见台湾地区“缔结行政和解契约处理原则”第十条。
在一个没有不确定性、当事人有完全信息的世界里，当事人之间会签订一个完备契约，将所有未来可能发生的似然状态，以及每种状态下各方的权利义务都规定下来。但在一个充满不确定性、信息不完全的世界里，与交易有关的所有未来可能出现的状态，以及每种状态下各方的权利义务，都不可能准确地在契约中表现出来，则这个契约就是不完备契约。
理查德·A·波斯纳著：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年版，第313页。
